제8회(2019년) 변호사시험 공법 선택형 36번
문제
행정상 손실보상에 관한 설명 중 옳은 것을 모두 고른 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
ㄱ. 헌법 제23조 제3항은 정당한 보상을 전제로 하여 재산권의 수용 등에 관한 가능성을 규정하고 있지만 재산권 수용의 주체를 정하고 있지 않으므로 민간기업을 수용의 주체로 규정한 자체를 두고 위헌이라고 할 수 없다.
ㄴ. 공유수면 매립면허의 고시가 있다고 하여 반드시 그 사업이 시행되고 그로 인하여 손실이 발생한다고 할 수 없고, 매립면허 고시 이후 매립공사가 실행되어 어업권자에게 실질적이고 현실적인 피해가 발생한 경우에만 ｢공유수면 관리 및 매립에 관한 법률｣에서 정하는 손실보상청구권이 발생한다.
ㄷ. 공공사업의 시행으로 인하여 사업지 밖에 미치는 간접손실에 관하여 그 피해자와 사업시행자 사이에 협의가 이루어지지 아니하고 그 보상에 관한 명문의 근거법령이 없는 경우에 손실의 예견 및 특정이 가능하여도 ｢공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률 시행규칙｣의 관련 규정을 유추하여 적용할 수는 없다.
ㄹ. 이주대책은 이주자들에게 종전의 생활상태를 회복시켜 주려는 생활보상의 일환으로서 헌법 제23조 제3항에 규정된 정당한 보상에 당연히 포함되는 것이므로 이주대책의 실시 여부는 입법자의 입법재량의 영역에 속한다고 할 수 없다.
선지
- ① ㄱ
- ② ㄱ, ㄴ
- ③ ㄷ, ㄹ
- ④ ㄱ, ㄴ, ㄷ
- ⑤ ㄴ, ㄷ, ㄹ
정답
2번
해설
정답: 2번
쟁점
행정상 손실보상에 관한 네 명제 중 옳은 것을 모두 고른다. ㄱ(수용 주체를 한정하지 않는 헌법 제23조 제3항)·ㄴ(공유수면 매립 관행어업권자의 손실보상청구권 발생 시점)은 옳고, ㄷ(사업지 밖 간접손실 보상규정의 유추적용)·ㄹ(이주대책의 법적 성격)은 옳지 않다. 따라서 ㄱ·ㄴ의 조합인 2번이 정답이다.
ㄱ. 수용 주체를 한정하지 않는 헌법 제23조 제3항 — 옳음
헌재 2009. 9. 24. 2007헌바114
헌법 제23조 제3항은 정당한 보상을 전제로 하여 재산권의 수용 등에 관한 가능성을 규정하고 있지만, 재산권 수용의 주체를 한정하지 않고 있다. … 민간기업을 수용의 주체로 규정한 자체를 두고 위헌이라고 할 수 없[다].
— 헌재 결정 원문 · 표준판례: 사인에 의한 수용 (1)
본 지문 → 옳음(○).
근거: 헌법 제23조 제3항은 수용의 주체를 한정하지 않고, 그 핵심은 수용이 공공필요에 부합하는가와 정당한 보상이 지급되는가에 있으므로, 민간기업을 수용의 주체로 규정한 것 자체를 위헌이라고 할 수 없다(2007헌바114). 지문이 이에 부합하여 옳다. 이 판례(2007헌바114)는 제2·6·7·11·12·14회 등 여러 회차에서 반복 출제된 빈출 판례입니다.
ㄴ. 공유수면 매립과 손실보상청구권의 발생 시점 — 옳음
대법원 2010. 12. 9. 선고 2007두6571 판결
공유수면 매립면허의 고시가 있다고 하여 반드시 그 사업이 시행되고 그로 인하여 손실이 발생한다고 할 수 없으므로, 매립면허 고시 이후 매립공사가 실행되어 관행어업권자에게 실질적이고 현실적인 피해가 발생한 경우에만 공유수면매립법에서 정하는 손실보상청구권이 발생하였다고 할 것이다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 공유수면 매립면허 고시와 관행어업권자의 손실보상청구권 발생 시점
본 지문 → 옳음(○).
근거: 손실보상은 특별한 희생에 대한 전보이므로 사인에게 특별한 희생이 발생하여야 하는데, 공유수면 매립면허의 고시만으로는 반드시 사업이 시행되어 손실이 발생한다고 할 수 없다. 따라서 매립면허 고시 이후 매립공사가 실행되어 어업권자에게 실질적·현실적 피해가 발생한 경우에만 손실보상청구권이 발생한다(2007두6571). 지문이 이에 부합하여 옳다.
ㄷ. 사업지 밖 간접손실의 보상규정 유추적용 — 옳지 않음
대법원 1999. 12. 24. 선고 98다57419 판결
공공사업의 시행으로 인하여 사업지구 밖에서 … 간접손실이 발생하리라는 것을 쉽게 예견할 수 있고 그 손실의 범위도 구체적으로 특정할 수 있는 경우라면, 그 손실의 보상에 관하여 같은법시행규칙의 간접보상 규정을 유추적용할 수 있다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 사업지구 밖 간접손실에 대한 보상규정 유추적용 (손실 예견·특정 가능 시 한정 적극)
본 지문 → 옳지 않음.
근거: 공공사업의 시행으로 사업지 밖에 미치는 간접손실에 관하여 협의가 이루어지지 않고 명문의 근거법령이 없는 경우라도, 그 손실의 발생을 쉽게 예견할 수 있고 손실의 범위도 구체적으로 특정할 수 있는 경우라면 관련 시행규칙의 간접보상 규정을 유추적용할 수 있다(98다57419). 지문은 "손실의 예견 및 특정이 가능하여도 관련 규정을 유추하여 적용할 수는 없다"고 하였으므로 옳지 않다.
ㄹ. 이주대책의 법적 성격 — 옳지 않음
헌재 2006. 2. 23. 2004헌마19
이주대책은 헌법 제23조 제3항에 규정된 정당한 보상에 포함되는 것이라기보다는 이에 부가하여 이주자들에게 종전의 생활상태를 회복시키기 위한 생활보상의 일환으로서 국가의 정책적인 배려에 의하여 마련된 제도라고 볼 것이다. 따라서 이주대책의 실시 여부는 입법자의 입법정책적 재량의 영역에 속[한다].
— 헌재 결정 원문 · 표준판례: 이주대책의 법적 성격(생활보상)과 세입자를 이주대책대상자에서 제외한 시행령의 합헌성
본 지문 → 옳지 않음.
근거: 이주대책은 이주자들에게 종전의 생활상태를 회복시켜 주려는 생활보상의 일환이나, 이는 헌법 제23조 제3항의 정당한 보상에 '당연히 포함되는 것'이라기보다는 이에 부가하여 국가의 정책적 배려에 의하여 마련된 제도이므로, 이주대책의 실시 여부는 입법자의 입법정책적 재량의 영역에 속한다(2004헌마19). 지문은 이주대책이 정당한 보상에 당연히 포함되어 "이주대책의 실시 여부는 입법재량의 영역에 속한다고 할 수 없다"고 하였으므로 옳지 않다.
결론
옳은 것은 ㄱ·ㄴ → 정답은 2번.
학습 포인트: ㄷ·ㄹ이 함정이다. ㄷ의 사업지 밖 간접손실은 예견·특정이 가능하면 명문 규정이 없어도 시행규칙의 간접보상 규정을 유추적용할 수 있고(98다57419), ㄹ의 이주대책은 정당한 보상에 당연히 포함되는 것이 아니라 생활보상의 일환으로서 그 실시 여부가 입법재량에 속한다(2004헌마19). ㄱ(수용 주체 불문)·ㄴ(공유수면 매립은 현실적 피해 발생 시 손실보상청구권 성립)은 확립된 판례에 부합한다.