제8회(2019년) 변호사시험 공법 선택형 37번
문제
공무원의 신분과 권리에 관한 설명 중 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
선지
- ① 국가공무원이 당연퇴직 사유에 해당하는 금고 이상의 형의 집행유예를 선고 받은 후 그 선고가 실효되거나 취소됨이 없이 유예기간을 경과하여 형의 선고의 효력을 잃게 되었다 하더라도 이미 발생한 당연퇴직의 효력에는 영향이 없다.
- ② 당연무효인 임용결격자에 대한 임용행위에 의하여는 공무원의 신분을 취득하거나 근로고용관계가 성립될 수 없는 것이므로 임용결격자가 공무원으로 임명되어 사실상 근무하여 왔다 하더라도 퇴직금 청구를 할 수 없다.
- ③ 학력요건을 갖추지 못한 甲이 허위의 고등학교 졸업증명서를 제출하여 하사관에 지원했다는 이유로 하사관 임용일로부터 30년이 지나서 한 임용취소처분은 적법하며, 甲이 위 처분에 불복하여 신뢰이익을 원용할 수 없음은 물론 행정청이 이를 고려하지 아니하였다고 하여도 재량권의 남용이 되지 않는다.
- ④ 진급예정자 명단에 포함된 자에 대하여 진급선발을 취소하는 처분은 진급예정자로서 가지는 이익을 침해하는 처분이어서 ｢행정절차법｣상의 의견제출 기회 등을 주어야 하며, 수사과정 및 징계과정에서 자신의 비위행위에 대한 해명기회를 가졌다는 사정만으로 사전통지를 하지 않거나 의견제출의 기회를 주지 아니하여도 되는 예외적인 경우에 해당한다고 할 수 없다.
- ⑤ 퇴직연금수급권의 기초가 되는 급여의 사유가 이미 발생한 후에 장래 이행기가 도래하는 퇴직연금수급권의 내용을 변경하는 것은 이미 완성 또는 종료된 과거 사실 또는 법률관계에 새로운 법률을 소급적으로 적용하여 과거를 법적으로 새로이 평가하는 것이어서 소급입법에 의한 재산권 침해가 된다.
정답
5번
해설
정답: 5번
쟁점
공무원의 신분과 권리에 관한 쟁점이다. ① 당연퇴직 후 형 선고효력 상실의 효과, ② 임용결격자의 퇴직급여, ③ 사위(허위)에 의한 임용의 취소와 신뢰이익, ④ 진급선발 취소와 행정절차, ⑤ 퇴직연금수급권 변경과 소급입법이 쟁점이다.
각 지문 검토
① 옳음 — 당연퇴직 후 형 선고의 효력이 상실되어도 이미 발생한 당연퇴직 효력에는 영향이 없다
대법원 2011. 3. 24. 선고 2009다27605 판결(판시사항 [2])
"국가공무원이 금고 이상의 형의 집행유예를 받아 당연퇴직한 후 형법 제65조에 따라 형의 선고가 효력을 잃게 된 경우, 이미 발생한 당연퇴직의 효력에 영향이 있는지 여부(소극)"
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 당연퇴직 후 형법 제65조에 따라 형 선고의 효력이 상실되어도 당연퇴직 효력에 영향이 없는지 (적극)
본 지문 → 옳다(○). 집행유예 판결 확정 시 이미 당연퇴직의 효력이 발생하였으므로, 그 후 형 선고의 효력이 상실되어도 당연퇴직 효력에는 영향이 없다(신분 회복 ✗).
② 옳음 — 임용결격자는 사실상 근무하였더라도 퇴직금을 청구할 수 없다
대법원 2017. 5. 11. 선고 2012다200486 판결(판결요지 [1])
"… 당연무효인 임용행위에 의하여 공무원의 신분을 취득한다거나 근로고용관계가 성립할 수는 없다. 따라서 임용결격자가 공무원으로 임용되어 사실상 근무하여 왔다 하더라도 적법한 공무원으로서의 신분을 취득하지 못한 자로서는 공무원연금법이나 근로자퇴직급여 보장법에서 정한 퇴직급여를 청구할 수 없다."
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 임용결격자(임용 무효·취소)의 퇴직급여 청구 가부 (소극) 및 사실상 근로의 부당이득반환
본 지문 → 옳다(○). 임용결격자의 임용은 당연무효이므로 퇴직급여 청구는 불가하다(다만 사실상 근로에 대한 부당이득반환은 별개로 가능).
③ 옳음 — 사위(허위)에 의한 임용은 30여 년 후 취소하여도 적법하고 신뢰이익을 원용할 수 없다
대법원 2002. 2. 5. 선고 2001두5286 판결(판결요지 [1])
"… 그 처분의 하자가 당사자의 사실은폐나 기타 사위의 방법에 의한 신청행위에 기인한 것이라면 당사자는 그 처분에 의한 이익이 위법하게 취득되었음을 알아 그 취소가능성도 예상하고 있었다고 할 것이므로 그 자신이 위 처분에 관한 신뢰이익을 원용할 수 없음은 물론 행정청이 이를 고려하지 아니하였다고 하여도 재량권의 남용이 되지 않는다."
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 행정행위의 취소와 철회 (2)
본 지문 → 옳다(○). 허위 졸업증명서에 의한 하사관 지원의 하자를 이유로 한 임용취소는 33년 경과 후에도 적법하며, 본인은 신뢰이익을 원용할 수 없다.
④ 옳음 — 진급선발 취소처분은 의견제출 기회를 주어야 하고, 수사·징계과정 해명만으로 사전통지를 생략할 수 없다
대법원 2007. 9. 21. 선고 2006두20631 판결(판결요지 [1]·[3])
"행정청이 침해적 행정처분을 하면서 당사자에게 행정절차법상의 사전통지를 하거나 의견제출의 기회를 주지 아니하였다면 … 예외적인 경우에 해당하지 아니하는 한 그 처분은 위법하여 취소를 면할 수 없다. … 군인사법령에 의하여 진급예정자명단에 포함된 자에 대하여 의견제출의 기회를 부여하지 아니한 채 진급선발을 취소하는 처분을 한 것이 절차상 하자가 있어 위법하다 …"
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 행정절차법의 적용 범위 (1)
본 지문 → 옳다(○). 진급선발 취소는 침익적 처분이므로 의견제출 기회를 주어야 하고, 공무원 인사처분이라 하여 곧바로 행정절차법 적용이 배제되는 것은 아니며 수사·징계과정의 해명만으로 사전통지 생략의 예외에 해당하지 않는다.
⑤ 옳지 않음 — 퇴직연금 장래 이행기 도래분의 변경은 소급입법에 의한 재산권 침해가 아니다
대법원 2014. 4. 24. 선고 2013두26552 판결(판결요지 [3])
"… 이미 발생하여 이행기에 도달한 퇴직연금수급권의 내용을 변경함이 없이 장래 이행기가 도래하는 퇴직연금수급권의 내용만을 변경하는 것에 불과하여, 이미 완성 또는 종료된 과거 사실 또는 법률관계에 새로운 법률을 소급적으로 적용하여 과거를 법적으로 새로이 평가하는 것이 아니므로 소급입법에 의한 재산권 침해가 될 수 없고 …"
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 법령의 소급적용 (2)：부진정소급적용이 제한되는 경우
본 지문 → 옳지 않음(×, 정답). 급여사유(퇴직)가 이미 발생했더라도 ‘장래 이행기가 도래하는’ 퇴직연금수급권의 내용을 변경하는 것은 이미 완성·종료된 과거가 아니라 계속 중인 법률관계에 대한 부진정소급에 불과하여 소급입법에 의한 재산권 침해가 되지 않는다. 지문이 “소급입법에 의한 재산권 침해가 된다”고 한 것은 판례와 반대이다.
결론
옳지 않은 것은 ⑤ → 정답은 5번.
학습포인트: 공무원 신분의 5대 명제다. ① 당연퇴직은 형 선고효력 상실로 번복되지 않고, ② 임용결격자는 퇴직급여 청구 ✗(부당이득반환만 별개), ③ 사위에 의한 임용은 장기간 후 취소해도 적법(신뢰이익 원용 ✗), ④ 진급선발 취소는 행정절차법상 의견제출 기회 필요. 함정은 ⑤로, 퇴직연금의 ‘장래분’ 변경은 부진정소급이어서 소급입법에 의한 재산권 침해가 아니다(2013두26552).
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참고: 장다훈 「2019년 제8회 변호사시험 행정법 해설」