제8회(2019년) 변호사시험 공법 선택형 38번
문제
항고소송과 헌법소원의 대상에 관한 설명 중 옳은 것(○)과 옳지 않은 것(×)을 올바르게 조합한 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
ㄱ. 대법원은, 국회의원에 대한 징계처분에 대하여 법원에 제소할 수 없다고 규정하고 있는 헌법 제64조 제4항과 같은 특별규정이 없다 하더라도, 지방자치제도를 둔 헌법의 취지에 비추어 볼 때 지방의회의원에 대한 징계의결도 항고소송의 대상이 되지 않는다고 한다.
ㄴ. 대법원은, 항정신병 치료제의 요양급여에 관한 보건복지부 고시가 구체적 집행행위의 개입 없이 그 자체로서 직접 국민에 대하여 구체적 효과를 발생하여 특정한 권리의무를 형성하게 하는 경우라 하더라도 항고소송의 대상이 될 수 없다고 한다.
ㄷ. 헌법재판소는, 국가인권위원회가 법률상의 독립된 국가기관이고, 피해자인 진정인에게는 ｢국가인권위원회법｣이 정하고 있는 구제조치를 신청할 법률상 신청권이 있어 그 진정이 각하 및 기각결정된 경우 피해자인 진정인으로서는 자신의 인격권 등을 침해하는 인권침해 또는 차별행위 등이 시정되고 그에 따른 구제조치를 받을 권리를 박탈당하게 되므로, 국가인권위원회에의 진정에 대한 각하 및 기각결정은 항고소송의 대상이 되는 행정처분에 해당하므로 그에 대한 다툼은 우선 행정심판이나 행정소송에 의하여야 한다고 하였다.
ㄹ. 헌법재판소는, 불공정거래혐의에 대한 공정거래위원회의 무혐의 조치는 혐의가 인정될 경우에 행하여지는 중지명령 등 시정조치에 대응되는 조치로서 공정거래위원회의 공권력행사의 한 태양에 속하여 헌법소원의 대상이 되는 ‘공권력의 행사’에 해당한다고 하였다.
선지
- ① ㄱ(○), ㄴ(×), ㄷ(×), ㄹ(○)
- ② ㄱ(○), ㄴ(○), ㄷ(×), ㄹ(×)
- ③ ㄱ(×), ㄴ(×), ㄷ(○), ㄹ(○)
- ④ ㄱ(○), ㄴ(×), ㄷ(○), ㄹ(×)
- ⑤ ㄱ(×), ㄴ(○), ㄷ(○), ㄹ(×)
정답
3번
해설
정답: 3번
쟁점
항고소송과 헌법소원의 대상(처분성·공권력 행사)을 묻는다. ㄱ(지방의회의원 징계의결), ㄴ(처분적 고시), ㄷ(국가인권위원회 진정 각하·기각결정), ㄹ(공정거래위원회 무혐의 조치)을 판단한다. 올바른 조합은 ㄱ(×), ㄴ(×), ㄷ(○), ㄹ(○)이다.
각 지문 검토
ㄱ. 지방의회의원 징계의결의 처분성 — 옳지 않음(×)
대법원 1993. 11. 26. 선고 93누7341 판결
국회의원에 대한 징계처분은 헌법 제64조 제4항이 법원에 제소할 수 없다고 규정하고 있으므로 행정소송의 대상이 되지 아니하나, 그러한 특별한 규정이 없는 지방의회 의원에 대한 징계의결은 항고소송의 대상이 된다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 지방의회 의원 징계의결의 처분성
본 지문 → 옳지 않음(×).
근거: 헌법 제64조 제4항은 국회의원 징계처분에 대한 법원 제소를 금지하나, 지방의회의원 징계의결에는 그러한 특별규정이 없으므로 항고소송의 대상이 된다. 따라서 “지방의회의원에 대한 징계의결도 항고소송의 대상이 되지 않는다”는 ㄱ은 옳지 않다.
이 판례(93누7341)는 제4회 공법 21번·제12회 공법 34번에서도 출제되었습니다.
ㄴ. 처분적 고시의 항고소송 대상성 — 옳지 않음(×)
대법원 2003. 10. 9.자 2003무23 결정
어떠한 고시가 일반적·추상적 성격을 가질 때에는 법규명령 또는 행정규칙에 해당할 것이지만, 다른 집행행위의 매개 없이 그 자체로서 직접 국민의 구체적인 권리의무나 법률관계를 규율하는 성격을 가질 때에는 항고소송의 대상이 되는 행정처분에 해당한다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 향정신병 치료제의 요양급여에 관한 보건복지부 고시의 처분성
본 지문 → 옳지 않음(×).
근거: 항정신병 치료제의 요양급여에 관한 보건복지부 고시가 다른 집행행위의 매개 없이 그 자체로 제약회사·요양기관·환자·건강보험공단 사이의 법률관계를 직접 규율하는 경우, 이는 항고소송의 대상이 되는 행정처분(처분적 고시)에 해당한다. 따라서 “그 자체로 직접 권리의무를 형성하더라도 항고소송의 대상이 될 수 없다”는 ㄴ은 옳지 않다.
이 판례(2003무23)는 제13회 공법 35번에서도 출제되었습니다.
ㄷ. 국가인권위원회 진정 각하·기각결정의 처분성 — 옳음(○)
헌재 2015. 3. 26. 2013헌마214등
… 진정에 대한 국가인권위원회의 각하 및 기각결정은 피해자인 진정인의 권리행사에 중대한 지장을 초래하는 것으로서 항고소송의 대상이 되는 행정처분에 해당하므로, 그에 대한 다툼은 우선 행정심판이나 행정소송에 의하여야 할 것이다.
— 헌재 결정 원문 · 표준판례: 국가인권위원회의 진정에 대한 결정의 성격
본 지문 → 옳음(○).
근거: 국가인권위원회는 법률상 독립된 국가기관이고 진정인에게는 구제조치를 신청할 법률상 신청권이 있으므로, 그 진정에 대한 각하·기각결정은 진정인의 권리행사에 중대한 지장을 주는 항고소송 대상 행정처분이다. 따라서 그 다툼은 우선 행정심판·행정소송에 의하여야 한다는 ㄷ은 옳다.
이 판례(2013헌마214)는 제3회 공법 16번·제7회 공법 25번에서도 출제되었습니다.
ㄹ. 공정거래위원회 무혐의 조치의 헌법소원 대상성 — 옳음(○)
헌재 2002. 6. 27. 2001헌마381
불공정거래혐의에 대한 공정거래위원회의 무혐의 조치는 혐의가 인정될 경우에 행하여지는 중지명령 등 시정조치에 대응되는 조치로서 공정거래위원회의 공권력 행사의 한 태양에 속하여 헌법재판소법 제68조 제1항 소정의 ‘공권력의 행사’에 해당하고, 따라서 공정거래위원회의 자의적인 조사 또는 판단에 의하여 결과된 무혐의 조치는 헌법 제11조의 법 앞에서의 평등권을 침해하게 되므로 헌법소원의 대상이 된다.
— 헌재 결정 원문 · 표준판례: 공정거래위원회 무혐의 조치의 헌법소원 대상성：공권력 행사에 해당 ○
본 지문 → 옳음(○).
근거: 공정거래위원회의 무혐의 조치는 혐의가 인정될 때 행해지는 중지명령 등 시정조치에 대응하는 공권력 행사의 한 태양으로서 헌법소원의 대상이 되는 ‘공권력의 행사’에 해당한다(자의적 무혐의 조치는 평등권 침해). 따라서 ㄹ은 옳다(다만 본안에서는 무혐의 처분이 자의적이지 않다고 보아 기각된 사안이다).
결론
ㄱ(×), ㄴ(×), ㄷ(○), ㄹ(○) → 정답은 3번.
학습 포인트: 대상적격의 정리 — 지방의회의원 징계의결(ㄱ)과 처분적 고시(ㄴ)는 항고소송의 대상이 되고, 국가인권위 진정 각하·기각결정(ㄷ)은 항고소송 대상 행정처분이어서 행정쟁송을 먼저 거쳐야 하며, 공정위 무혐의 조치(ㄹ)는 공권력 행사로서 헌법소원의 대상이 된다. ㄱ·ㄴ은 “대상이 되지 않는다”고 하여 틀렸다.