제8회(2019년) 변호사시험 공법 선택형 39번
문제
취소판결의 기속력에 관한 설명 중 옳은 것(○)과 옳지 않은 것(×)을 올바르게 조합한 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
ㄱ. 취소판결이 확정되면 당사자인 행정청과 그 밖의 관계행정청은 확정판결에 저촉되는 처분을 할 수 없다. 그러나 기본적 사실관계의 동일성이 없는 다른 처분사유를 들어 동일한 내용의 처분을 하는 것은 기속력에 반하지 않는다.
ㄴ. 거부처분에 대하여 취소판결이 확정된 경우, 행정청의 재처분은 신청 내용을 그대로 인정하는 처분이 되어야 한다. 따라서 행정청은 판결의 취지를 존중하여 반드시 신청한 내용대로 처분을 하여야 한다.
ㄷ. 행정처분의 적법여부는 그 행정처분이 행하여진 때의 법령과 사실을 기준으로 하여 판단하는 것이므로 거부처분 후에 법령이 개정·시행된 경우에는 개정된 법령 및 허가기준을 새로운 사유로 들어 다시 이전의 신청에 대한 거부처분을 할 수 있다.
ㄹ. 취소판결의 기속력에 위반하여 행한 행정청의 행위는 위법하나, 이는 무효사유가 아니라 취소사유에 해당한다.
선지
- ① ㄱ(○), ㄴ(×), ㄷ(×), ㄹ(×)
- ② ㄱ(○), ㄴ(○), ㄷ(×), ㄹ(○)
- ③ ㄱ(×), ㄴ(×), ㄷ(○), ㄹ(○)
- ④ ㄱ(○), ㄴ(×), ㄷ(○), ㄹ(×)
- ⑤ ㄱ(×), ㄴ(○), ㄷ(○), ㄹ(×)
정답
4번
해설
정답: 4번
쟁점
취소판결의 기속력(행정소송법 제30조)에 관한 쟁점이다. ㄱ 기속력의 객관적 범위(다른 처분사유), ㄴ 거부처분 취소 확정 시 재처분의 내용, ㄷ 거부처분 후 법령 개정과 재거부, ㄹ 기속력 위반행위의 효력이 쟁점이다.
근거 법령
행정소송법 제30조(취소판결등의 기속력) ① 처분등을 취소하는 확정판결은 그 사건에 관하여 당사자인 행정청과 그 밖의 관계행정청을 기속한다.
② 판결에 의하여 취소되는 처분이 당사자의 신청을 거부하는 것을 내용으로 하는 경우에는 그 처분을 행한 행정청은 판결의 취지에 따라 다시 이전의 신청에 대한 처분을 하여야 한다.
— 국가법령정보센터 · 행정소송법 제30조
각 지문 검토
ㄱ. 옳음 — 기본적 사실관계의 동일성이 없는 다른 처분사유를 들어 동일한 내용의 처분을 하는 것은 기속력에 반하지 않는다
대법원 2016. 3. 24. 선고 2015두48235 판결(판결요지 [2])
"취소 확정판결의 기속력은 판결의 주문 및 전제가 되는 처분 등의 구체적 위법사유에 관한 판단에도 미치나, 종전 처분이 판결에 의하여 취소되었더라도 종전 처분과 다른 사유를 들어서 새로이 처분을 하는 것은 기속력에 저촉되지 않는다. 여기에서 동일 사유인지 다른 사유인지는 … 기본적 사실관계에서 동일성이 인정되는지 여부에 따라 판단되어야 하고 …"
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 기본적 사실관계 동일 ✗ 다른 사유 → 기속력 저촉 ✗
본 지문 → 옳다(○). 기속력은 판결에서 위법으로 판단된 처분사유와 기본적 사실관계가 동일한 사유에만 미치므로, 동일성이 없는 다른 사유를 들어 동일 내용의 처분을 하는 것은 기속력에 반하지 않는다.
ㄴ. 옳지 않음 — 거부처분 취소가 확정되어도 반드시 신청 내용대로 처분하여야 하는 것은 아니다
거부처분 취소판결이 확정되면 행정청은 판결의 취지에 따라 다시 이전의 신청에 대한 처분을 하여야 하나(행정소송법 제30조 제2항, 재처분의무), 이는 ‘판결의 취지에 따른’ 재처분의무일 뿐 반드시 신청한 내용대로 인용처분을 하여야 하는 것은 아니다. 따라서 판결에서 위법으로 판단된 사유와 다른 적법한 사유가 있으면 다시 거부처분을 할 수도 있다(대법원 1998. 1. 7.자 97두22 결정 등).
— 표준판례: 판결의 효력 (3)： 재처분의무
본 지문 → 옳지 않음(×). 재처분의무는 신청 내용대로 처분할 의무가 아니므로, “반드시 신청한 내용대로 처분을 하여야 한다”는 서술은 옳지 않다.
ㄷ. 옳음 — 거부처분 후 법령이 개정·시행된 경우 개정 법령을 새로운 사유로 다시 거부할 수 있다
행정처분의 적법 여부는 처분 당시의 법령과 사실을 기준으로 판단하므로, 거부처분 후에 법령이 개정·시행된 경우 행정청은 개정된 법령 및 허가기준을 새로운 사유로 들어 다시 이전의 신청에 대한 거부처분을 할 수 있고, 이는 기속력(재처분의무)에 위반되지 않는다(대법원 1998. 1. 7.자 97두22 결정).
— 표준판례: 판결의 효력 (3)： 재처분의무
본 지문 → 옳다(○). 기속력은 처분 당시의 사유를 기준으로 하므로, 거부처분 이후의 사유(법령 개정 등)를 들어 다시 거부하는 것은 허용된다.
ㄹ. 옳지 않음 — 기속력에 위반하여 행한 행정청의 행위는 취소사유가 아니라 무효사유이다
대법원 1990. 12. 11. 선고 90누3560 판결(판결요지)
"확정판결의 당사자인 처분행정청이 그 행정소송의 사실심 변론종결 이전의 사유를 내세워 다시 확정판결과 저촉되는 행정처분을 하는 것은 허용되지 않는 것으로서 이러한 행정처분은 그 하자가 중대하고도 명백한 것이어서 당연무효라 할 것이다."
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 판결의 효력 (1)： 기속력
본 지문 → 옳지 않음(×). 기속력에 위반한 처분은 그 하자가 중대·명백하여 ‘당연무효’이다. 지문이 “무효사유가 아니라 취소사유에 해당한다”고 한 것은 판례와 반대이다.
결론
옳고 그름의 조합은 ㄱ(○), ㄴ(×), ㄷ(○), ㄹ(×) → 정답은 4번.
학습포인트: 기속력의 4대 포인트다. ㄱ 객관적 범위는 ‘기본적 사실관계가 동일한 사유’에만 미친다(다른 사유로 동일 처분 가능, 2015두48235). ㄴ 거부처분 취소의 재처분의무는 ‘판결 취지에 따른’ 의무이지 신청대로 인용할 의무가 아니다. ㄷ 처분 후 법령 개정은 새로운 사유여서 다시 거부 가능(97두22). ㄹ 기속력 위반 처분은 ‘무효’(취소사유 ✗, 90누3560). ㄴ·ㄹ이 함정이다.
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참고: 장다훈 「2019년 제8회 변호사시험 행정법 해설」