제8회(2019년) 변호사시험 공법 선택형 40번
문제
｢행정소송법｣상 거부처분에 관한 설명 중 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
선지
- ① 정보공개청구인이 전자적 형태의 정보를 정보통신망을 통하여 송신하는 방법으로 정보공개할 것을 청구하였으나, 공공기관이 대상정보를 공개하되 방문하여 수령하라고 결정하여 통지한 경우, 청구인에게 특정한 공개방법을 지정하여 정보공개를 청구할 수 있는 법령상 신청권이 있다고 볼 수는 없으므로, 이를 항고소송의 대상이 되는 거부처분이라 할 수 없다.
- ② 개발부담금을 부과할 때는 가능한 한 개발부담금 부과처분 후에 지출한 개발비용도 공제함이 마땅하므로, 이미 부과처분에 따라 납부한 개발부담금 중 부과처분 후 납부한 개발비용인 학교용지부담금에 해당하는 금액에 대하여는 조리상 그 취소나 변경 등 환급에 필요한 처분을 신청할 권리가 인정되므로, 그 환급신청 거절회신은 항고소송의 대상이 된다.
- ③ 중요무형문화재 보유자의 추가인정 여부는 행정청의 재량에 속하고, 특정 개인에게 자신을 보유자로 인정해 달라는 법규상 또는 조리상 신청권이 있다고 할 수 없어, 중요무형문화인 경기민요 보유자 추가인정 신청에 대한 거부는 항고소송의 대상이 되지 않는다.
- ④ 기간제로 임용되어 임용기간이 만료된 국·공립대학의 조교수에 대하여 재임용을 거부하는 취지의 임용기간만료 통지는 항고소송의 대상이 된다.
- ⑤ 업무상 재해를 당한 甲의 요양급여 신청에 대하여 근로복지공단이 요양승인 처분을 하면서 사업주를 乙주식회사로 보아 요양승인 사실을 통지하자, 乙주식회사가 甲이 자신의 근로자가 아니라고 주장하면서 근로복지공단에 사업주 변경을 신청하였으나 이를 거부하는 통지를 받은 경우, 근로복지공단의 결정에 따라 산업재해보상보험의 가입자지위가 발생하는 것이 아니므로 乙주식회사에게 법규상 또는 조리상 사업주 변경 신청권이 인정되지 않아, 위 거부통지는 항고소송의 대상이 되지 않는다.
정답
1번
해설
정답: 1번
쟁점
거부처분이 항고소송의 대상이 되기 위한 ‘신청권’의 존부를 가린다. ① 정보공개 공개방법 지정, ② 개발부담금 환급, ③ 중요무형문화재 보유자 추가인정, ④ 국공립대 조교수 재임용, ⑤ 산재 사업주 변경 각 신청권이 쟁점이다. 거부처분의 처분성은 법규상·조리상 신청권이 있어야 인정된다.
각 지문 검토
① 옳지 않음 — 정보공개 청구인에게는 특정 공개방법을 지정할 신청권이 있고, 다른 방법 공개결정은 일부 거부처분이다
대법원 2016. 11. 10. 선고 2016두44674 판결(판결요지)
"… 청구인에게는 특정한 공개방법을 지정하여 정보공개를 청구할 수 있는 법령상 신청권이 있다. 따라서 공공기관이 공개청구의 대상이 된 정보를 공개는 하되, 청구인이 신청한 공개방법 이외의 방법으로 공개하기로 하는 결정을 하였다면, 이는 정보공개청구 중 정보공개방법에 관한 부분에 대하여 일부 거부처분을 한 것이고, 청구인은 그에 대하여 항고소송으로 다툴 수 있다."
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 정보공개 절차 (3)
본 지문 → 옳지 않음(×, 정답). 청구인에게는 특정 공개방법(전자적 형태 송신 등)을 지정하여 청구할 법령상 신청권이 있으므로, 방문수령으로 공개하기로 한 결정은 정보공개방법에 관한 일부 거부처분으로서 항고소송의 대상이 된다. 지문이 “신청권이 있다고 볼 수 없으므로 거부처분이라 할 수 없다”고 한 것은 판례와 반대이다.
② 옳음 — 개발부담금 부과처분 후 납부한 학교용지부담금의 환급신청 거부는 항고소송의 대상이 된다
대법원 2016. 1. 28. 선고 2013두2938 판결(판결요지)
"… 개발사업시행자가 납부한 개발부담금 중 부과처분 후에 납부한 학교용지부담금에 해당하는 금액에 대하여는 조리상 개발부담금 부과처분의 취소나 변경 등 개발부담금의 환급에 필요한 처분을 신청할 권리를 인정함이 타당하다."
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 개발부담금 부과 후 납부한 학교용지부담금의 환급신청권과 거부의 처분성 (적극)
본 지문 → 옳다(○). 조리상 환급신청권이 인정되므로 그 거절회신은 항고소송의 대상이 된다.
③ 옳음 — 중요무형문화재 보유자 추가인정 신청권이 없어 그 거부는 항고소송의 대상이 되지 않는다
대법원 2015. 12. 10. 선고 2013두20585 판결(판결요지)
"중요무형문화재 보유자의 추가인정 여부는 문화재청장의 재량에 속하고, 특정 개인이 자신을 보유자로 인정해 달라고 신청할 수 있다는 근거 규정을 별도로 두고 있지 아니하므로 법규상으로 개인에게 신청권이 있다고 할 수 없다. … 개인의 이익도 함께 보호하고 있다고 해석되지 아니한다."
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 중요무형문화재 보유자 추가인정 신청권 부정과 거부의 처분성 (소극)
본 지문 → 옳다(○). 법규상·조리상 신청권이 없으므로 경기민요 보유자 추가인정 신청에 대한 거부는 항고소송의 대상이 되지 않는다.
④ 옳음 — 국공립대 조교수의 재임용거부 취지 임용기간만료 통지는 항고소송의 대상이 된다
대법원 2004. 4. 22. 선고 2000두7735 전원합의체 판결(판결요지)
"기간제로 임용되어 임용기간이 만료된 국·공립대학의 조교수는 … 재임용되리라는 기대를 가지고 재임용 여부에 관하여 합리적인 기준에 의한 공정한 심사를 요구할 법규상 또는 조리상 신청권을 가진다고 할 것이니, 임용권자가 임용기간이 만료된 조교수에 대하여 재임용을 거부하는 취지로 한 임용기간만료의 통지는 … 행정소송의 대상이 되는 처분에 해당한다."
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 대상적격 (14)：국립대학교원 재임용 거부
본 지문 → 옳다(○). 공정한 재임용 심사를 요구할 신청권이 인정되므로 재임용거부 취지의 임용기간만료 통지는 항고소송의 대상이 된다.
⑤ 옳음 — 산재 요양승인 후 사업주의 사업주 변경 신청권이 없어 그 거부통지는 항고소송의 대상이 되지 않는다
대법원 2016. 7. 14. 선고 2014두47426 판결(판결요지 [2])
"… 관련 법령은 사업주가 … 사업주 변경신청을 할 수 있도록 하는 규정을 두고 있지 않으므로 법규상으로 신청권이 인정된다고 볼 수 없고, … 근로복지공단의 결정에 따라 보험가입자(당연가입자) 지위가 발생하는 것은 아닌 점 등을 종합하면, … 위 통지는 항고소송의 대상이 되는 행정처분이 되지 않는다."
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 산재 요양승인 후 사업주의 사업주 변경 신청권 부정과 거부통지의 처분성 (소극)
본 지문 → 옳다(○). 사업주 변경 신청권이 법규상·조리상 인정되지 않으므로 그 거부통지는 항고소송의 대상이 되지 않는다.
결론
옳지 않은 것은 ① → 정답은 1번.
학습포인트: 거부처분의 처분성은 ‘법규상·조리상 신청권’의 존부로 갈린다. 신청권 ○ → 거부가 처분: 정보공개 공개방법 지정(①, 2016두44674), 개발부담금 환급(②, 2013두2938), 국공립대 조교수 재임용(④, 2000두7735 전합). 신청권 ✗ → 거부가 처분 ✗: 중요무형문화재 보유자 추가인정(③, 2013두20585), 산재 사업주 변경(⑤, 2014두47426). 함정은 ①로, 정보공개 청구인에게는 특정 공개방법을 지정할 신청권이 있어 다른 방법 공개결정이 ‘일부 거부처분’이 된다.
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참고: 장다훈 「2019년 제8회 변호사시험 행정법 해설」