제8회(2019년) 변호사시험 민사법 선택형 1번

문제

무효행위의 추인에 관한 설명 중 옳은 것을 모두 고른 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)

ㄱ. 무권대리행위의 추인은 무권대리인 또는 상대방의 동의나 승낙을 요하지 않는 단독행위로서 무권대리행위 전부에 대하여 행해져야 하지만, 상대방의 동의를 얻은 경우에는 무권대리행위 일부에 대하여 추인을 하거나 그 내용을 변경하여 추인하는 것도 유효하다.

ㄴ. 무권리자의 처분행위에 대하여 권리자가 추인하는 경우에는 그 처분행위의 효력이 권리자에게 미치므로, 권리자는 무권리자에 대하여 무권리자가 그 처분행위로 인하여 얻은 이득의 반환을 구할 수 없다.

ㄷ. 매매계약이 ｢민법｣ 제104조 소정의 ‘불공정한 법률행위’로 무효가 되더라도 그 당사자가 그 계약에 관한 부제소합의를 한 경우에는 무효행위의 추인에 해당하여 특별한 사정이 없는 한 위 매매계약 체결 시부터 그 매매계약은 유효하게 된다.

ㄹ. 부동산 소유자가 취득시효가 완성된 사실을 알고서 그 부동산을 제3자에게 처분하여 소유권이전등기를 마쳐주었는데, 그 부동산을 취득한 제3자가 부동산 소유자의 이와 같은 불법행위에 적극 가담하여 위 처분행위 및 제3자 명의의 등기가 무효인 경우, 시효완성 당시의 소유자가 그 무효행위를 추인하여도 그 제3자 명의의 등기는 무효이다.

선지

① ㄱ, ㄴ
② ㄱ, ㄷ
③ ㄱ, ㄹ
④ ㄴ, ㄷ
⑤ ㄱ, ㄴ, ㄷ

정답

3번

해설

정답: ③ (ㄱ, ㄹ)

쟁점
'추인'이 허용되는지와 그 효과를 유형별로 구별하는 문제다. 무권대리행위의 추인(제130조·제133조), 무권리자 처분의 추인, 불공정한 법률행위(제104조)·반사회질서행위(제103조) 등 절대적 무효의 추인 가부, 그리고 무효행위 추인의 소급효 유무(제139조)를 정확히 가려야 한다.

근거 법령
민법 제133조(추인의 효력) 추인은 다른 의사표시가 없는 때에는 계약시에 소급하여 그 효력이 생긴다. 그러나 제삼자의 권리를 해하지 못한다.
민법 제139조(무효행위의 추인) 무효인 법률행위는 추인하여도 그 효력이 생기지 아니한다. 그러나 당사자가 그 무효임을 알고 추인한 때에는 새로운 법률행위로 본다.

— 국가법령정보센터 · 민법 제133조 · 민법 제139조

각 지문 검토

ㄱ. ○ — 무권대리행위의 추인은 단독행위이고, 일부·내용변경 추인은 상대방 동의가 있어야 유효
대법원 1982. 1. 26. 선고 81다카549 판결
"무권대리행위의 추인은 … 무권대리인 또는 상대방의 동의나 승낙을 요하지 않는 단독행위로서 … 추인은 의사표시의 전부에 대하여 행하여져야 하고, 그 일부에 대하여 추인을 하거나 그 내용을 변경하여 추인을 하였을 경우에는 상대방의 동의를 얻지 못하는 한 무효이다."

— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 무권대리행위 일부에 대한 추인의 효력：상대방 동의 없으면 무효

지문은 위 법리를 그대로 옮긴 것이다. 원칙적으로 추인은 전부에 대하여 하여야 하지만, 상대방의 동의를 얻으면 일부 추인이나 내용을 변경한 추인도 유효하다는 것은 판례의 "상대방의 동의를 얻지 못하는 한 무효"라는 판시의 반대해석이다. → 옳다.

ㄴ. ✗ — 무권리자의 처분을 권리자가 추인하더라도, 무권리자가 얻은 이득은 부당이득으로 반환을 구할 수 있다
대법원 2017. 6. 8. 선고 2017다3499 판결
"권리자가 무권리자의 처분을 추인하는 것도 … 사적 자치의 원칙에 따라 허용된다. … 무권대리의 추인에 관한 제130조, 제133조 등을 무권리자의 추인에 유추 적용할 수 있다."

— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 법률행위의 무효 (4)：무권리자의 처분행위의 추인
대법원 2011. 6. 10. 선고 2010다40239 판결
"무권리자가 타인의 권리를 제3자에게 처분하였으나 선의의 제3자 보호규정에 의하여 원래 권리자가 권리를 상실하는 경우, 권리자는 무권리자를 상대로 제3자에게서 처분의 대가로 수령한 것을 이른바 침해부당이득으로 보아 반환청구할 수 있다."

— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 무권리자 처분행위로 권리를 상실한 권리자의 부당이득반환청구권

지문은 권리자가 "이득의 반환을 구할 수 없다"고 하나, 추인으로 처분이 유효가 되면 그 대가를 무권리자가 보유할 법률상 원인이 없다. 따라서 권리자는 무권리자에게 침해부당이득의 반환을 청구할 수 있다. → 옳지 않다.

ㄷ. ✗ — 불공정한 법률행위로 무효인 계약은 추인하여도 유효가 될 수 없고, 부제소합의를 추인으로 볼 수도 없다
대법원 1994. 6. 24. 선고 94다10900 판결
"불공정한 법률행위로서 무효인 경우에는 추인에 의하여 그 무효인 법률행위가 유효로 될 수 없다."

— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 불공정한 법률행위와 추인의 효력：무효의 비치유

세 가지 점에서 옳지 않다. ① 제104조 위반의 무효는 절대적·확정적 무효여서 당사자가 추인하여도 치유되지 않는다(위 판례). ② 설령 제139조 단서로 새로운 법률행위가 인정될 여지가 있더라도 무효행위의 추인에는 소급효가 없으므로 "매매계약 체결 시부터 유효"가 될 수 없다. ③ 부제소합의는 분쟁을 소송으로 다투지 않겠다는 소송법상 합의일 뿐, 무효인 매매를 유효로 만들려는 추인의 의사표시로 볼 수 없다. → 옳지 않다.

ㄹ. ○ — 시효완성 후의 처분에 제3자가 적극 가담하여 무효(반사회질서)인 경우, 시효완성 당시 소유자가 추인하여도 무효
대법원 1993. 2. 9. 선고 92다47892 판결
"부동산 소유자가 부동산을 제3자에게 처분하여 … 취득시효완성을 원인으로 한 소유권이전등기의무가 이행불능에 빠짐으로써 … 손해를 입었다면 불법행위를 구성한다고 할 것이며, 부동산을 취득한 제3자가 부동산 소유자의 이와 같은 불법행위에 적극 가담하였다면 이는 사회질서에 반하는 행위로서 무효라 할 것이다."

— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 점유취득시효의 효과 (6)：원소유자의 제3자에 대한 부동산 처분 행위가 무효로 되는 경우

반사회질서의 법률행위(제103조)는 절대적 무효이므로 추인하여도 유효로 되지 않는다(제139조 본문). 따라서 시효완성 당시의 소유자가 그 무효행위를 추인하더라도 제3자 명의의 등기는 여전히 무효이다. → 옳다.

결론
옳은 것은 ㄱ·ㄹ이므로 정답은 ③이다. 추인의 가부와 효과는 ▲무권대리 추인(제133조, 원칙적 소급) ▲무효행위 추인(제139조, 비소급·새로운 법률행위) ▲절대적 무효(불공정·반사회질서)의 추인 불가 라는 세 축으로 구별하는 것이 핵심이다.