제8회(2019년) 변호사시험 민사법 선택형 5번

문제

공동소유에 관한 설명 중 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)

선지

① 토지공유자 중의 일부가 공유 토지의 특정 부분을 배타적으로 점유·사용하고 있는 경우, 비록 그 특정 부분의 면적이 자신들의 지분 비율에 상당하는 면적 범위 내라고 할지라도, 그 토지를 사용·수익 하지 않는 다른 공유자들에 대하여는 그 지분에 상응하는 부당이득을 반환할 의무가 있으며, 이 의무는 분할채무의 성질을 가진다.
② 제3자가 공유토지 전부에 대해 원인무효의 소유권이전등기를 경료한 경우 공유자 중 1인은 그 등기 전부의 말소를 청구할 수 있다.
③ 동업 목적의 조합체가 부동산을 조합재산으로 취득하면서 조합원들 명의로 공유등기를 하였다면, 그 공유등기는 조합체가 조합원들에게 각 지분에 관하여 명의신탁한 것으로 보아야 한다.
④ 비법인사단이 타인 간의 금전채무를 보증하는 행위는 총유물의 관리·처분행위에 해당하지 않으므로, 사원총회의 결의를 거치지 않았더라도 그것만으로 그 보증계약이 무효가 되는 것은 아니다.
⑤ 종중 소유 재산의 보존행위로서 소를 제기하는 경우, 종중결의를 거쳐 종중 명의로 하거나 그 구성원 전원이 당사자가 되어 필수적 공동소송의 형태를 취하여야 한다.

정답

1번

해설

정답: ①

쟁점
공동소유의 세 형태(공유·합유·총유)에 관한 종합 문제다. ① 공유물 배타적 점유와 부당이득반환채무의 성질, ② 공유자의 보존행위(말소청구), ③ 조합재산을 조합원 명의로 공유등기한 경우의 법률관계, ④ 비법인사단의 채무부담행위와 총유물 관리·처분, ⑤ 종중(비법인사단)의 총유재산 보존소송의 형태를 가린다.

근거 법령
민법 제265조(공유물의 관리, 보존) 공유물의 관리에 관한 사항은 공유자의 지분의 과반수로써 결정한다. 그러나 보존행위는 각자가 할 수 있다.
민법 제276조(총유물의 관리, 처분과 사용, 수익) ① 총유물의 관리 및 처분은 사원총회의 결의에 의한다. ② 각 사원은 정관 기타의 규약에 좇아 총유물을 사용, 수익할 수 있다.

— 국가법령정보센터 · 민법 제265조 · 민법 제276조

각 지문 검토

① 옳지 않음 (정답) — 공동으로 점유·사용한 공유자들의 부당이득반환채무는 분할채무가 아니라 불가분채무이다
대법원 2001. 12. 11. 선고 2000다13948 판결
"공유자 중의 일부가 특정 부분을 배타적으로 점유·사용하고 있다면, 그들은 비록 그 특정 부분의 면적이 자신들의 지분 비율에 상당하는 면적 범위 내라고 할지라도, 다른 공유자들 중 지분은 있으나 사용·수익은 전혀 하지 않고 있는 자에 대하여는 그 자의 지분에 상응하는 부당이득을 하고 있다고 보아야 [한다]. … 여러 사람이 공동으로 법률상 원인 없이 타인의 재산을 사용한 경우의 부당이득 반환채무는 특별한 사정이 없는 한 불가분적 이득의 반환으로서 불가분채무이[다]."

— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 공유물 배타적 점유와 부당이득：지분 범위 내라도 반환의무·공동점유 시 불가분채무

지문 전단(지분 비율에 상당하는 면적 범위 내라도 부당이득 반환의무가 있다)은 옳지만, 후단의 "이 의무는 분할채무의 성질을 가진다"는 부분이 틀렸다. 공동의 점유·사용으로 인한 부당이득반환채무는 불가분채무이다. → 옳지 않다(정답).

② 옳음 — 공유자 1인은 보존행위로서 제3자 명의의 원인무효 등기 전부의 말소를 청구할 수 있다
대법원 1993. 5. 11. 선고 92다52870 판결
"부동산의 공유자의 1인은 당해 부동산에 관하여 제3자 명의로 원인무효의 소유권이전등기가 경료되어 있는 경우 공유물에 관한 보존행위로서 제3자에 대하여 그 등기 전부의 말소를 구할 수 있다."

— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 공유자 1인의 보존행위：제3자 명의 원인무효 등기 전부의 말소청구

이는 보존행위(제265조 단서)로서 각 공유자가 단독으로 할 수 있다. → 옳다.

③ 옳음 — 조합재산인 부동산을 합유등기 아닌 조합원 명의로 공유등기한 경우, 조합체가 조합원들에게 명의신탁한 것으로 본다
대법원 2002. 6. 14. 선고 2000다30622 판결
"동업을 목적으로 한 조합이 조합체로서 또는 조합재산으로서 부동산의 소유권을 취득하였다면, 민법 제271조 제1항의 규정에 의하여 당연히 그 조합체의 합유물이 되고, 다만, 그 조합체가 합유등기를 하지 아니하고 그 대신 조합원들 명의로 각 지분에 관하여 공유등기를 하였다면, 이는 그 조합체가 조합원들에게 각 지분에 관하여 명의신탁한 것으로 보아야 한다."

— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 조합재산인 부동산을 합유등기 아닌 조합원 명의로 공유등기한 경우 명의신탁

→ 옳다.

④ 옳음 — 비법인사단이 타인의 채무를 보증하는 행위는 총유물의 관리·처분행위가 아니므로 사원총회 결의가 없어도 그것만으로 무효가 되지 않는다
대법원 2014. 2. 13. 선고 2012다112299 판결
"총유물의 관리 및 처분이라 함은 총유물 자체에 관한 이용·개량행위나 법률적·사실적 처분행위를 의미하므로 총유물 자체의 관리·처분이 따르지 아니하는 채무부담행위는 이를 총유물의 관리·처분행위라고 볼 수 없다."

— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 총유 (2)：총유물의 관리· 처분행위

타인의 금전채무에 대한 보증은 총유물 자체의 관리·처분이 따르지 않는 단순한 채무부담행위이므로, 사원총회 결의를 거치지 않았더라도 그 사유만으로 보증계약이 무효가 되지는 않는다. → 옳다.

⑤ 옳음 — 종중 등 비법인사단의 총유재산 보존소송은 사원총회 결의를 거쳐 사단 명의로 하거나 구성원 전원이 필수적 공동소송의 형태로 하여야 한다
대법원 2005. 9. 15. 선고 2004다44971 전원합의체 판결
"총유재산에 관한 소송은 법인 아닌 사단이 그 명의로 사원총회의 결의를 거쳐 하거나 또는 그 구성원 전원이 당사자가 되어 필수적 공동소송의 형태로 할 수 있을 뿐 … 이러한 법리는 총유재산의 보존행위로서 소를 제기하는 경우에도 마찬가지[이다]."

— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 법인 아닌 사단의 총유물에 관한 소송의 당사자적격

총유에는 공유의 보존행위 규정(제265조 단서)이 적용되지 않으므로, 종중 소유 재산의 보존을 위한 소도 종중결의를 거쳐 종중 명의로 하거나 구성원 전원이 필수적 공동소송으로 제기하여야 한다. → 옳다.

결론
정답은 ①. 공유물을 공동으로 배타적 점유·사용한 공유자들의 부당이득반환채무는 불가분채무이지 분할채무가 아니라는 점을 반드시 기억해야 한다. 한편 공유의 보존행위는 각자(②), 총유의 보존·관리·처분과 소송은 사원총회 결의 또는 구성원 전원(④·⑤)이라는 차이도 함께 정리해 둔다.