제8회(2019년) 변호사시험 민사법 선택형 6번

문제

부동산 저당권에 관한 설명 중 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)

선지

① 근저당 거래관계가 계속되어 근저당권의 피담보채권이 확정되지 아니하는 동안에는 그 채권의 일부가 대위변제되었다 하더라도 그 근저당권이 대위변제자에게 이전되지 않는다.
② 동일 부동산에 관하여 가압류등기가 먼저 행해진 후 근저당권설정등기가 마쳐진 경우 그 근저당권자는 가압류채권자에 대한 관계에서는 우선변제권을 주장할 수 없다.
③ 근저당권자가 피담보채무의 불이행을 이유로 경매신청을 한 경우 경매신청시에 근저당권의 피담보채무액이 확정되지만, 경매개시결정이 있은 후에 경매신청이 취하된 경우에는 그 소급효로 인하여 채무확정의 효과가 번복된다.
④ 저당목적물인 부동산이 수용된 경우 저당권자가 저당권설정자의 토지수용보상금 지급청구권에 관하여 물상대위권을 행사하기 전에 다른 채권자가 위 지급청구권에 대하여 압류·추심명령을 받아 보상금을 지급받은 때에는, 저당권자는 우선변제권을 상실하게 되고 그 다른 채권자에 대하여 부당이득반환도 청구할 수 없다.
⑤ 근저당권이전의 부기등기가 경료된 후 그 피담보채무가 소멸한 경우, 주등기인 근저당권설정등기의 말소등기만 구하면 되고 그 부기등기에 대한 말소를 구하는 것은 소의 이익이 없다.

정답

3번

해설

정답: ③

쟁점
부동산 저당권·근저당권의 ① 피담보채권 확정 전 일부 대위변제와 근저당권 이전, ② 가압류 후 설정된 근저당권의 배당상 지위, ③ 경매신청에 의한 피담보채무 확정과 취하의 영향, ④ 물상대위권의 행사와 부당이득, ⑤ 근저당권 이전 부기등기 말소청구의 소의 이익을 묻는다.

각 지문 검토

① 옳음 — 근저당권의 피담보채권 확정 전에 그 일부를 대위변제하여도 근저당권은 대위변제자에게 이전되지 않는다
대법원 1996. 6. 14. 선고 95다53812 판결
"근저당 거래관계가 계속 중인 경우 즉 근저당권의 피담보채권이 확정되기 전에 그 채권의 일부를 양도하거나 대위변제한 경우 근저당권이 양수인이나 대위변제자에게 이전할 여지가 없다."

— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 근저당권 피담보채권 확정 전 일부 대위변제와 근저당권 이전 가부

피담보채권이 확정되어야 비로소 그 채권에 부종하는 근저당권의 (일부)이전이 가능하기 때문이다. → 옳다.

② 옳음 — 가압류 후 마쳐진 근저당권은 가압류채권자에 대한 관계에서 우선변제권을 주장할 수 없다
대법원 1994. 11. 29.자 94마417 결정
"부동산에 대하여 가압류등기가 먼저 되고 나서 근저당권설정등기가 마쳐진 경우에 그 근저당권등기는 가압류에 의한 처분금지의 효력 때문에 … 가압류채권자에 대한 관계에서만 상대적으로 무효이다. … 근저당권자는 선순위 가압류채권자에 대하여는 우선변제권을 주장할 수 없으므로 1차로 채권액에 따른 안분비례에 의하여 평등배당을 받은 다음, 후순위 경매신청압류채권자에 대하여는 … 흡수하여 배당받을 수 있다."

— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 가압류등기 후 마쳐진 근저당권의 효력과 배당순위：안분 후 흡수배당

→ 옳다.

③ 옳지 않음 (정답) — 경매신청 시 피담보채무액이 확정되며, 경매신청을 취하하여도 그 확정의 효과는 번복되지 않는다
대법원 2002. 11. 26. 선고 2001다73022 판결
"근저당권자가 피담보채무의 불이행을 이유로 경매신청을 한 경우에는 경매신청시에 근저당 채무액이 확정되고, 그 이후부터 근저당권은 부종성을 가지게 되어 … 경매개시결정이 있은 후에 경매신청이 취하되었다고 하더라도 채무확정의 효과가 번복되는 것은 아니다."

— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 경매신청 시 피담보채무 확정 + 취하 시 확정 번복 ✗

지문은 "취하의 소급효로 채무확정의 효과가 번복된다"고 하나, 판례는 한번 확정된 효과는 번복되지 않는다고 본다. → 옳지 않다(정답).

④ 옳음 — 저당권자가 물상대위권 행사 전에 다른 채권자가 보상금을 지급받은 경우, 저당권자는 우선변제권을 상실하고 부당이득반환도 청구할 수 없다
대법원 2009. 5. 14. 선고 2008다17656 판결
"저당권자가 위 금전 또는 물건의 인도청구권을 압류하기 전에 저당물의 소유자가 그 인도청구권에 기하여 금전 등을 수령한 경우 저당권자는 더 이상 물상대위권을 행사할 수 없게 된다. … 저당목적물 소유자가 얻은 위와 같은 이익은 저당권자의 손실로 인한 것[이다]."

— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 저당권자의 물상대위권 상실과 부당이득반환청구권

다만 지문이 묻는 사안과 같이 다른 채권자가 압류·추심명령을 받아 보상금을 지급받은 경우에는, 그 다른 채권자가 얻은 것은 집행절차에 따른 적법한 만족이어서 저당권자는 그 채권자를 상대로 부당이득반환을 청구할 수 없다는 것이 판례의 결론이다. → 옳다.

⑤ 옳음 — 근저당권 이전 부기등기 후 피담보채무가 소멸한 경우 주등기 말소만 구하면 되고, 부기등기 말소청구는 소의 이익이 없다
대법원 2000. 4. 11. 선고 2000다5640 판결
"근저당권 이전의 부기등기는 기존의 주등기인 근저당권설정등기에 종속되어 주등기와 일체를 이루는 것이어서, 피담보채무가 소멸된 경우 … 주등기인 근저당권설정등기의 말소만 구하면 되고 그 부기등기는 별도로 말소를 구하지 않더라도 주등기의 말소에 따라 직권으로 말소되[며], 근저당권설정등기의 말소등기청구는 양수인만을 상대로 하면 족하[다]."

— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 근저당권 이전 부기등기에 대한 말소청구의 소의 이익

→ 옳다.

결론
정답은 ③. 경매신청에 의한 근저당권 피담보채무의 확정은 경매신청 시에 일어나고, 그 후 신청을 취하하여도 확정 효과는 번복되지 않는다는 점이 핵심이다.