제8회(2019년) 변호사시험 민사법 선택형 12번
문제
가등기에 관한 설명 중 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
선지
- ① 가등기는 그 성질상 본등기의 순위보전의 효력이 있어 후일 본등기가 경료된 때에는 본등기의 순위가 가등기한 때로 소급하지만 본등기에 의한 물권변동의 효력이 가등기한 때로 소급하여 발생하는 것은 아니다.
- ② 대상 토지에 관하여 무효인 중복등기가 존재하는 경우, 가등기권자는 가등기에 따른 본등기가 마쳐지지 않은 이상 현재의 소유자를 대위하지 않고 직접 그 중복등기 명의자를 피고로 삼아 그 등기의 말소를 청구할 수는 없다.
- ③ 가등기에 기하여 본등기가 경료된 경우 가등기의 원인인 법률행위와 본등기의 원인인 법률행위가 명백히 다른 것이 아니면 사해행위 요건의 구비 여부는 본등기의 원인된 법률 행위 당시를 기준으로 판단하여야 한다.
- ④ 효력이 상실된 가등기를 유용하기로 합의하고 실제로 그 가등기이전의 부기등기를 경료하였다면, 그 가등기이전의 부기등기를 경료받은 제3자로서는 언제든지 부동산의 소유자에 대하여 위 가등기 유용의 합의를 주장하여 가등기의 말소청구에 대항할 수 있고, 다만 그 가등기이전의 부기등기 이전에 등기부상 이해관계를 가지게 된 자에 대하여는 위 가등기 유용의 합의 사실을 들어 그 가등기의 유효를 주장할 수 없다.
- ⑤ 가등기명의인은 단독으로 가등기의 말소를 신청할 수 있다.
정답
3번
해설
정답: ③
쟁점
가등기의 ① 순위보전 효력과 물권변동 효력의 소급 여부, ② 가등기권자의 무효 중복등기 말소청구 가부, ③ 가등기에 기한 본등기 시 사해행위 판단 기준 시기, ④ 효력 상실 가등기의 유용, ⑤ 가등기 말소의 단독신청을 묻는다.
각 지문 검토
① 옳음 — 본등기의 순위는 가등기 시로 소급하나, 물권변동의 효력까지 소급하지는 않는다
대법원 1992. 9. 25. 선고 92다21258 판결
"가등기는 그 성질상 본등기의 순위보전의 효력만이 있어 후일 본등기가 경료된 때에는 본등기의 순위가 가등기한 때로 소급하는 것뿐이지 본등기에 의한 물권변동의 효력이 가등기한 때로 소급하여 발생하는 것은 아니다."
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 가등기에 기한 본등기와 물권변동 효력의 소급 여부
→ 옳다.
② 옳음 — 가등기만으로는 실체법상 효력이 없으므로, 본등기 전에는 가등기권자가 직접 무효 중복등기의 말소를 구할 수 없다
대법원 2001. 3. 23. 선고 2000다51285 판결
"가등기는 … 순위보전적 효력만이 있을 뿐이고, 가등기만으로는 아무런 실체법상 효력을 갖지 아니하고 그 본등기를 명하는 판결이 확정된 경우라도 본등기를 경료하기까지는 마찬가지이므로, 중복된 소유권보존등기가 무효이더라도 가등기권리자는 그 말소를 청구할 권리가 없다."
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 가등기권리자가 무효인 중복 소유권보존등기의 말소를 직접 구할 수 있는지
가등기권자는 현재의 소유자(등기명의인)를 대위하여 말소를 구할 수 있을 뿐이다. → 옳다.
③ 옳지 않음 (정답) — 가등기에 기한 본등기가 경료된 경우, 사해행위 요건은 가등기의 원인된 법률행위 당시를 기준으로 판단한다
대법원 1998. 3. 10. 선고 97다51919 판결
"가등기에 기하여 본등기가 경료된 경우, 가등기의 원인인 법률행위와 본등기의 원인인 법률행위가 명백히 다른 것이 아닌 한 사해행위의 요건의 구비 여부는 가등기의 원인된 법률행위 당시를 기준으로 하여 판단하여야 한다."
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 가등기에 기하여 본등기가 경료된 경우 사해행위 여부의 판단 기준 시기
지문은 "본등기의 원인된 법률행위 당시를 기준"이라고 하나, 판례는 두 법률행위가 명백히 다르지 않은 한 가등기의 원인된 법률행위 당시를 기준으로 한다. → 옳지 않다(정답).
④ 옳음 — 효력 상실 가등기를 유용하기로 합의하고 부기등기를 경료한 제3자는 소유자에게 유용 합의로 대항할 수 있으나, 부기등기 이전의 이해관계인에게는 유효를 주장할 수 없다
대법원 2009. 5. 28. 선고 2009다4787 판결
"이미 효력이 상실된 가등기를 유용하기로 합의하고 실제로 그 가등기 이전의 부기등기를 마쳤다면, 그 가등기 이전의 부기등기를 마친 제3자로서는 언제든지 부동산의 소유자에 대하여 위 가등기 유용의 합의를 주장하여 가등기의 말소청구에 대항할 수 있고, 다만 그 가등기 이전의 부기등기 전에 등기부상 이해관계를 가지게 된 자에 대하여는 위 가등기 유용의 합의 사실을 들어 그 가등기의 유효를 주장할 수는 없다."
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 무효인 소유권이전등기청구권 가등기의 유용 합의와 부기등기 양수인의 대항
→ 옳다.
⑤ 옳음 — 가등기명의인은 단독으로 가등기의 말소를 신청할 수 있다
부동산등기법 제93조 제1항은 가등기명의인이 단독으로 가등기의 말소를 신청할 수 있도록 규정한다(같은 조 제2항은 가등기의무자 또는 이해관계인도 가등기명의인의 승낙을 받아 단독신청할 수 있게 한다).
— 국가법령정보센터 · 부동산등기법 제93조
→ 옳다.
결론
정답은 ③. 가등기에 기한 본등기의 사해행위 판단 기준 시기는 (두 원인행위가 명백히 다르지 않은 한) 가등기의 원인행위 당시이다.