제8회(2019년) 변호사시험 민사법 선택형 15번
문제
乙은 1970. 1. A토지에 대한 소유명의자 甲으로부터 이를 매수하여 이전등기를 마치지 않은 상태로 파, 시금치 등을 재배하였고, 이후 그 지상에 B건물도 신축하여 보존등기를 마치지 않은 채 이를 점유·사용하여 왔다. 乙은 1990. 5. 丙에게 A토지와 B건물을 매도하였고, 丙도 이들 부동산 모두에 관해 등기를 마치지 않은 채 인도받아 점유·사용하여 오고 있다. 2000. 8. 甲의 상속인 丁이 A토지를 상속받아 2016. 2. A토지 위에 자신의 채권자 戊를 위해 저당권설정등기를 경료하였다.
이에 관한 설명 중 옳은 것을 모두 고른 것은?
(다툼이 있는 경우 판례에 의함)
ㄱ. B건물에 대해서는 乙에게만 처분권이 있으므로 丁이 丙을 상대로 건물 철거청구의 소를 제기하는 것은 허용되지 않는다.
ㄴ. A토지의 매매는 등기를 수반하지 않았으므로, 부동산 물권 변동에 관하여 형식주의를 취하는 현행 민법 아래에서 丙의 A토지에 대한 점유는 타주점유로 보아야 한다.
ㄷ. 丙이 A토지에 관해 점유취득시효의 완성을 이유로 丁을 상대로 소유권이전등기청구의 소를 제기하여 승소하더라도 특별한 사정이 없는 한 戊를 상대로 저당권말소등기를 청구하는 것은 허용되지 않는다.
ㄹ. 丙은 A토지에 대한 소유권이전등기를 마쳐야 비로소 이를 시효취득할 수 있으므로, 丁은 丙이 이전등기를 마치기 전까지 丙에 대하여 점유로 인한 부당이득반환을 청구할 수 있다.
ㅁ. 丙은 A토지에 대하여 소유권이전등기를 받지 않았더라도, A토지에 대한 점유·사용권이 있다.
선지
- ① ㄱ, ㄷ
- ② ㄴ, ㄷ
- ③ ㄴ, ㄹ
- ④ ㄷ, ㅁ
- ⑤ ㄹ, ㅁ
정답
4번
해설
정답: ④ (ㄷ, ㅁ)
쟁점
미등기 매수인의 연쇄(甲→乙→丙)와 점유취득시효가 얽힌 사안이다. ㄱ 미등기 건물 매수인에 대한 철거청구, ㄴ 미등기 매수인 점유의 자주점유성, ㄷ 시효완성 후 설정된 저당권의 말소청구, ㄹ 시효완성 점유자에 대한 부당이득반환, ㅁ 미등기 매수인의 점유·사용권을 가린다.
각 지문 검토
ㄱ. 옳지 않음 — 미등기 건물을 매수하여 점유하는 丙도 사실상 처분권자로서 철거청구의 상대방이 될 수 있다
대법원 1991. 5. 28. 선고 91다6658 전원합의체 판결
"乙이 甲으로부터 토지를 매수하고 대금을 지급한 후 인도받았으나 소유권이전등기는 마치지 않은 상태에서 그 토지 위에 건물을 건축하여 그 건물의 소유권을 丙에게 이전한 경우, … 그 점유사용권은 건물 양수인 丙에게 승계되[고, 丙은 사실상 처분권자에 해당한다]."
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 미등기 매수인 + 건물 신축·양도 → 매도인은 건물 양수인 상대 철거 청구 ✗
대법원 2003. 1. 24. 선고 2002다61521 판결
"건물철거는 … 예외적으로 건물을 전소유자로부터 매수하여 점유하고 있는 등 그 권리의 범위 내에서 그 점유중인 건물에 대하여 법률상 또는 사실상 처분을 할 수 있는 지위에 있는 자에게도 그 철거처분권이 있다."
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 건물 철거처분권자：법률상·사실상 처분권자 (미등기 건물 매수인 포함)
B건물을 매수하여 점유하는 丙은 사실상 처분권자이므로 丁의 철거청구 상대방이 될 수 있다. 따라서 "丙을 상대로 한 철거청구가 허용되지 않는다"는 지문은 틀렸다. → 옳지 않다.
ㄴ. 옳지 않음 — 매매로 인도받은 미등기 매수인의 점유는 자주점유이다
대법원 2002. 2. 26. 선고 99다72743 판결
"점유자가 스스로 매매 또는 증여와 같이 자주점유의 권원을 주장하였으나 이것이 인정되지 않는 경우에도, 원래 자주점유의 권원에 관한 입증책임이 점유자에게 있지 아니한 이상 그 주장의 점유권원이 인정되지 않는다는 사유만으로 자주점유의 추정이 번복된다거나 점유권원의 성질상 타주점유라고 볼 수 없다."
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 자주점유 추정과 그 번복：점유권원이 부인되어도 타주점유로 볼 수 없음
매매는 소유의 의사가 인정되는 자주점유의 권원이고, 이는 등기 여부와 무관하다. 형식주의를 취한다는 사정만으로 미등기 매수인의 점유가 타주점유가 되는 것이 아니다. → 옳지 않다.
ㄷ. 옳음 — 丙이 시효완성으로 丁에게 이전등기를 청구하여 승소하더라도, 시효완성 후 설정된 戊의 저당권은 말소를 구할 수 없다
대법원 2006. 5. 12. 선고 2005다75910 판결
"원소유자가 취득시효의 완성 이후 그 등기가 있기 전에 그 토지를 제3자에게 처분하거나 제한물권의 설정 등 소유자로서의 권리를 행사하였다 하여 … 위 처분행위를 통하여 그 토지의 소유권이나 제한물권 등을 취득한 제3자에 대하여 취득시효의 완성 및 그 권리취득의 소급효를 들어 대항할 수도 없으니, 시효취득자로서는 … 제한물권의 설정 등이 이루어진 그 토지의 … 현상 그대로의 상태에서 등기에 의하여 그 소유권을 취득하게 된다."
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 취득시효 완성 후 등기 전 원소유자가 설정한 제한물권과 시효취득자의 인수
丙의 점유취득시효는 그 점유 개시 후 20년이 지나 완성되었고, 戊의 저당권(2016. 2.)은 그 시효완성 후 등기 전에 설정된 것이다. 시효취득자 丙은 그 저당권의 부담을 인수한 상태로 소유권을 취득하므로 戊를 상대로 저당권말소를 구할 수 없다. → 옳다.
ㄹ. 옳지 않음 — 시효완성 후 등기 전이라도 소유명의자 丁은 시효완성 점유자 丙에게 점유로 인한 부당이득반환을 청구할 수 없다
대법원 1993. 5. 25. 선고 92다51280 판결
"부동산에 대한 취득시효가 완성되면 점유자는 소유명의자에 대하여 취득시효완성을 원인으로 한 소유권이전등기절차의 이행을 청구할 수 있고 소유명의자는 이에 응할 의무가 있으므로 점유자가 그 명의로 소유권이전등기를 경료하지 아니하여 아직 소유권을 취득하지 못하였다고 하더라도 소유명의자는 점유자에 대하여 점유로 인한 부당이득반환청구를 할 수 없다."
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 시효완성 후 등기 전 점유자에 대한 소유명의자의 부당이득반환청구 가부
지문은 "丁이 丙에 대하여 부당이득반환을 청구할 수 있다"고 하나, 시효완성 점유자에 대하여는 등기 전이라도 부당이득반환을 청구할 수 없다. → 옳지 않다.
ㅁ. 옳음 — 丙은 A토지에 관해 이전등기를 받지 않았더라도 점유·사용권이 있다
丙은 토지를 적법하게 매수하여 점유사용권을 취득한 乙로부터 다시 매수하여 인도받은 자로서, 그 점유·사용권을 승계하였다(위 91다6658 전원합의체 판결). 나아가 점유취득시효가 완성되어 등기청구권을 가지는 지위에 있으므로, 이전등기를 받지 않았더라도 A토지를 점유·사용할 정당한 권원이 있다.
— 표준판례: 미등기 매수인 + 건물 신축·양도 → 매도인은 건물 양수인 상대 철거 청구 ✗
→ 옳다.
결론
옳은 것은 ㄷ·ㅁ이므로 정답은 ④이다. 미등기 매수인의 점유는 자주점유(ㄴ ✗)이고, 시효완성 점유자에 대하여는 부당이득반환을 청구할 수 없으나(ㄹ ✗), 시효완성 후 등기 전에 설정된 저당권은 인수하여 말소를 구할 수 없다(ㄷ ○).