제15회(2026년) 변호사시험 형사법 선택형 1번
문제
죄수에 관한 설명 중 옳지 않은 것을 모두 고른 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
ㄱ. 여러 피해자들에게 단일한 범의와 방법으로 기망행위를 하여 각 피해자로부터 재물을 편취한 경우, 피해자들의 피해법익이 동일하다고 볼 수 있는 때라면 이들에 대한 사기죄의 포괄일죄로 볼 수 있다.
ㄴ. 상상적 경합은 1개의 행위가 여러 개의 죄에 해당하는 경우인데, 여기서 1개의 행위는 법적 평가를 기초로 하여 사회 관념상 행위가 사물자연의 상태로서 1개로 평가되는 것을 뜻한다.
ㄷ. 포괄일죄 관계인 범행의 일부에 대하여 확정판결이 있은 후, 그 사실심 판결선고 이전에 이루어진 범행이 포괄일죄의 일부에 해당하고 그와 상상적 경합관계에 있는 다른 죄에도 해당하는 경우, 확정판결의 기판력은 위와 같이 상상적 경합관계에 있는 다른 죄에 대하여도 미친다.
ㄹ. 타인의 물건을 보관하고 있는 자를 교사하여 자신에게 보관물을 팔아넘기도록 한 행위는 횡령교사죄와 장물취득죄의 상상적 경합범에 해당한다.
ㅁ. 포괄일죄로 되는 개개의 범죄행위가 법 개정 전후에 걸쳐서 행하여진 경우, 신·구법의 법정형에 대한 경중을 비교한 후 더 경한 법을 적용하여 포괄일죄로 처단하여야 한다.
선지
- ① ㄱ, ㅁ
- ② ㄴ, ㄷ
- ③ ㄷ, ㄹ
- ④ ㄱ, ㄷ, ㄹ
- ⑤ ㄴ, ㄹ, ㅁ
정답
5번
해설
정답: 5번 (ㄴ, ㄹ, ㅁ)
쟁점
죄수론의 여러 국면을 묻는다. ㄱ 수인의 피해자에 대한 사기죄의 죄수(피해법익 동일 시 포괄일죄), ㄴ 상상적 경합에서 '1개의 행위'의 의미, ㄷ 포괄일죄 일부에 대한 확정판결의 기판력이 상상적 경합관계에 있는 다른 죄에도 미치는지, ㄹ 횡령교사 후 장물취득의 죄수, ㅁ 포괄일죄가 법 개정 전후에 걸친 경우 적용 법률이 논점이다. 옳지 않은 것을 모두 고른다.
각 지문 검토
ㄱ. 옳음 — 수인의 피해자에 대한 사기는 원칙적으로 피해자별로 별개의 죄이나, 피해법익이 동일하다고 볼 수 있는 때에는 포괄일죄로 볼 수 있다
대법원 1997. 6. 27. 선고 97도508 판결
수인의 피해자에 대하여 각 피해자별로 기망행위를 하여 각각 재물을 편취한 경우에 그 범의가 단일하고 범행방법이 동일하다고 하더라도 포괄일죄가 성립하는 것이 아니라 피해자별로 1개씩의 죄가 성립하는 것으로 보아야 한다.
— 대법원 판례 원문
본 지문 → 옳음.
근거: 사기죄는 재산상 피해자별로 그 법익이 별개이므로, 여러 피해자에게 단일한 범의와 동일한 방법으로 기망하여 편취하였더라도 원칙적으로 피해자별로 각각 사기죄가 성립한다(97도508). 다만 피해자들이 하나의 동업체를 구성하는 등으로 그 피해법익이 동일하다고 볼 수 있는 사정이 있는 경우에는 예외적으로 피해자가 복수이더라도 이들에 대한 사기죄를 포괄하여 일죄로 볼 수 있다. 지문은 이러한 예외(피해법익이 동일한 경우 포괄일죄)를 서술한 것으로 옳다.
ㄴ. 옳지 않음 — 상상적 경합에서 '1개의 행위'란 법적 평가를 '기초로 하여'가 아니라, 법적 평가를 '떠나' 사회관념상 행위가 사물자연의 상태로서 1개로 평가되는 것을 의미한다
대법원 2017. 9. 21. 선고 2017도11687 판결(판결요지 [1])
상상적 경합은 1개의 행위가 수개의 죄에 해당하는 경우를 말한다(형법 제40조). 여기에서 1개의 행위란 법적 평가를 떠나 사회관념상 행위가 사물자연의 상태로서 1개로 평가되는 것을 의미한다. 그리고 상상적 경합 관계의 경우에는 그중 1죄에 대한 확정판결의 기판력은 다른 죄에 대하여도 미친다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 상상적 경합의 1개의 행위의 의미：법적 평가를 떠나 사회관념상 사물자연의 상태로서 1개로 평가되는 것 + 1죄 확정판결의 기판력은 다른 죄에도 미침
본 지문 → 옳지 않음.
근거: 판례는 상상적 경합의 요건인 '1개의 행위'를 '법적 평가를 떠나' 사회관념상 사물자연의 상태로서 1개로 평가되는 것으로 본다(2017도11687). 이는 자연적·전법률적 관점에서 행위의 단일성을 판단한다는 취지이다. 그런데 지문은 '법적 평가를 기초로 하여' 1개로 평가되는 것이라고 하여 판례와 정반대로 서술하였으므로 옳지 않다.
ㄷ. 옳음 — 포괄일죄 일부에 대한 확정판결의 기판력은, 사실심 판결선고 이전에 이루어진 범행이 포괄일죄의 일부이면서 그와 상상적 경합관계에 있는 다른 죄에도 해당하는 경우 그 다른 죄에 대하여도 미친다
대법원 2023. 6. 29. 선고 2020도3705 판결(판결요지)
포괄일죄 관계인 범행의 일부에 대하여 판결이 확정된 경우에는 사실심 판결선고 시를 기준으로 … 그 이전에 이루어진 범행에 대하여는 확정판결의 기판력이 미친다. 또한 상상적 경합범 중 1죄에 대한 확정판결의 기판력은 다른 죄에 대하여도 미친다. 따라서 … 그 이전에 이루어진 범행이 포괄일죄의 일부에 해당할 뿐만 아니라 그와 상상적 경합관계에 있는 다른 죄에도 해당하는 경우에는 확정된 판결 … 의 기판력은 위와 같이 상상적 경합관계에 있는 다른 죄에 대하여도 미친다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 포괄일죄 일부 확정판결의 기판력 범위：사실심 판결선고 이전 범행이 포괄일죄 일부이면서 상상적 경합관계에 있는 다른 죄에도 해당하면 기판력이 그 다른 죄에도 미침
본 지문 → 옳음.
근거: 포괄일죄 일부에 대한 확정판결의 기판력은 사실심 판결선고 시 이전에 이루어진 나머지 범행에 미치고(포괄일죄의 기판력 범위), 상상적 경합관계에서는 1죄에 대한 확정판결의 기판력이 다른 죄에도 미친다(상상적 경합의 일죄성). 두 법리가 결합하여, 사실심 판결선고 이전의 범행이 포괄일죄의 일부이면서 그와 상상적 경합관계에 있는 다른 죄에도 해당하면 확정판결의 기판력은 그 다른 죄에도 미쳐, 그 부분 공소는 면소된다(2020도3705). 지문은 옳다.
ㄹ. 옳지 않음 — 보관자를 교사하여 자신에게 보관물을 팔아넘기게 한 행위는 횡령교사죄와 장물취득죄의 상상적 경합범이 아니라 실체적 경합범(경합범)에 해당한다
대법원 1969. 6. 24. 선고 69도692 판결
피고인이 공동피고인들에게 그 보관 중인 물건을 횡령할 것을 교사하고 그 횡령한 물건을 취득한 것이라면 횡령교사죄와 장물취득죄가 경합범으로서 성립된다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 횡령교사 후 장물취득의 죄수：보관자를 교사하여 횡령하게 한 후 그 횡령물을 취득하면 횡령교사죄와 장물취득죄가 실체적 경합범으로 성립
본 지문 → 옳지 않음.
근거: 타인의 물건을 보관하는 자를 교사하여 그 물건을 자신에게 팔아넘기도록 한 것은 그 보관자로 하여금 횡령을 하게 한 것이므로 횡령교사죄가 성립하고, 나아가 그 정을 알면서 횡령물을 취득하였으므로 장물취득죄가 성립한다. 그런데 횡령을 교사하는 행위와 그 후 장물을 취득하는 행위는 별개의 행위이므로, 두 죄는 1개의 행위로 인한 상상적 경합이 아니라 수개의 행위로 인한 실체적 경합범(경합범)의 관계에 있다(69도692). 지문은 상상적 경합범에 해당한다고 하여 옳지 않다.
ㅁ. 옳지 않음 — 포괄일죄로 되는 개개의 범죄행위가 법 개정 전후에 걸쳐 행하여진 경우에는, 신·구법의 법정형에 대한 경중을 비교할 필요 없이 범죄실행 종료시의 법인 신법을 적용하여 포괄일죄로 처단하여야 한다
대법원 1998. 2. 24. 선고 97도183 판결
포괄일죄로 되는 개개의 범죄행위가 법 개정의 전후에 걸쳐서 행하여진 경우에는 신·구법의 법정형에 대한 경중을 비교하여 볼 필요도 없이 범죄실행 종료시의 법이라고 할 수 있는 신법을 적용하여 포괄일죄로 처단하여야 한다.
— 대법원 판례 원문
본 지문 → 옳지 않음.
근거: 포괄일죄는 최종 범죄행위가 종료된 때에 완성되므로, 그 개개의 범행이 법 개정 전후에 걸쳐 이루어진 경우에는 범죄실행 종료시의 법인 신법이 곧 행위시법이 된다. 따라서 이 경우에는 형법 제1조 제2항(형이 경한 신법 적용)에 따라 신·구법의 법정형 경중을 비교하여 더 경한 법을 적용하는 것이 아니라, 경중 비교 없이 곧바로 신법을 적용하여 전체를 포괄일죄로 처단한다(97도183). 지문은 신·구법의 경중을 비교하여 더 경한 법을 적용한다고 하여 옳지 않다.
결론
옳지 않은 것은 ㄴ, ㄹ, ㅁ이므로 정답은 5번이다. ㄴ(상상적 경합의 1개의 행위는 '법적 평가를 떠나' 사물자연의 상태로서 1개로 평가되는 것인데 '법적 평가를 기초로 하여'라고 하여 정반대, 2017도11687), ㄹ(횡령교사 후 장물취득은 상상적 경합이 아니라 실체적 경합범, 69도692), ㅁ(포괄일죄가 법 개정 전후에 걸친 경우 경중 비교 없이 신법 적용인데 경중 비교 후 경한 법 적용이라고 함, 97도183)은 옳지 않다. 반면 ㄱ(피해법익이 동일하면 수인의 피해자에 대한 사기도 포괄일죄 가능, 97도508)과 ㄷ(포괄일죄 일부 확정판결의 기판력이 상상적 경합관계의 다른 죄에도 미침, 2020도3705)은 옳다.