제8회(2019년) 변호사시험 민사법 선택형 20번

문제

甲은 乙과 乙 소유의 건물에 대하여 전세금 3억 원에 전세권설정계약을 체결하고 그 등기까지 마쳤다.
이에 관한 설명 중 옳지 않은 것은? (각 지문은 독립적이며, 다툼이 있는 경우 판례에 의함)

선지

① 甲과 乙이 실제로는 전세권설정계약을 체결하지 않고 임대차계약에 기한 임대차보증금반환채권을 담보할 목적으로 전세권설정등기를 마친 경우라 하더라도, 이 사실을 모른 채 甲의 채권자인 丙이 甲의 전세권부 채권을 가압류하였다면 乙은 丙을 상대로 위 전세권설정계약의 무효를 주장할 수 없다.
② 甲은 존속기간의 경과로 인해 본래의 용익물권적 권능이 소멸하고 담보물권적 권능만 남은 전세권에 대해서는 그 피담보채권인 전세금반환채권과 함께 제3자에게 이를 양도할 수 있다.
③ 전세권이 성립한 후 건물의 소유권이 乙로부터 丙에게 이전된 경우, 전세권은 甲과 丙 사이에서 계속 동일한 내용으로 존속하게 된다고 보아야 할 것이고, 丙은 전세권의 내용에 따른 권리의무의 직접적인 당사자가 되어 전세권이 소멸하는 때에 甲에 대하여 전세권설정자의 지위에서 전세금반환의무를 부담하게 된다.
④ 甲이 전세권 소멸 후 그 목적물을 인도하였다고 하더라도 전세권설정등기의 말소등기에 필요한 서류를 교부하거나 그 이행의 제공을 하지 아니하는 이상, 乙은 전세금의 반환을 거부할 수 있고, 이 경우 다른 특별한 사정이 없는 한 乙이 전세금에 대한 이자 상당액의 이득을 법률상 원인 없이 얻는다고 볼 수 없다.
⑤ 甲의 전세권설정등기 당시 乙이 위 건물의 대지에 대한 소유권자이었으나 그 뒤 乙이 그 대지를 丙에게 매도하여 丙 명의의 소유권이전등기가 경료된 경우, 丙은 甲에게 지상권을 설정한 것으로 본다.

정답

5번

해설

정답: ⑤

쟁점
전세권(전세금 3억 원, 등기 완료)의 법률관계를 묻는다. ① 통정허위표시 전세권과 선의의 제3자, ② 담보물권적 권능만 남은 전세권의 양도, ③ 목적물 소유권 이전과 전세권의 존속, ④ 전세금반환과 동시이행, ⑤ 건물 전세권과 법정지상권(민법 제305조)을 가린다.

각 지문 검토

① 옳음 — 임대차보증금반환채권을 담보할 목적으로 마친 (통정허위표시인) 전세권등기라도, 선의의 제3자에게는 그 무효를 주장할 수 없다
대법원 2013. 2. 15. 선고 2012다49292 판결
"임대차계약에 기한 임차보증금반환채권을 담보할 목적 … 으로 임차인 명의로 전세권설정등기를 경료한 경우에, 위 전세권설정계약이 통정허위표시에 해당하여 무효라 하더라도 위 전세권설정계약에 의하여 형성된 법률관계에 기초하여 새로이 법률상 이해관계를 가지게 된 제3자에 대하여는 그 제3자가 그와 같은 사정을 알고 있었던 경우에만 그 무효를 주장할 수 있다."

— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 통정허위표시 (4)：임차인의 전세권등기와 선의의 제3자 보호

선의로 전세권부 채권을 가압류한 丙에게 乙은 전세권설정계약의 무효를 주장할 수 없다. → 옳다.

② 옳음 — 존속기간 경과로 담보물권적 권능만 남은 전세권은 전세금반환채권과 함께 제3자에게 양도할 수 있다
대법원 2005. 3. 25. 선고 2003다35659 판결
"존속기간의 경과로서 본래의 용익물권적 권능이 소멸하고 담보물권적 권능만 남은 전세권에 대해서도 그 피담보채권인 전세금반환채권과 함께 제3자에게 이를 양도할 수 있다."

— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 전세권의 양도 (1)：존속기간 만료 후의 양도

→ 옳다.

③ 옳음 — 전세권 성립 후 목적물의 소유권이 이전되면 전세권은 신 소유자와 동일한 내용으로 존속하고, 신 소유자가 전세금반환의무를 부담한다
대법원 2000. 6. 9. 선고 99다15122 판결
"전세권은 전세권자와 목적물의 소유권을 취득한 신 소유자 사이에서 계속 동일한 내용으로 존속하게 된다고 보아야 할 것이고, 따라서 목적물의 신 소유자는 … 전세권설정자의 지위에서 전세금반환의무를 부담[한다]."

— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 전세권 부담 있는 소유권의 양도

건물 소유권을 취득한 丙이 전세권설정자의 지위에서 甲에 대하여 전세금반환의무를 부담한다. → 옳다.

④ 옳음 — 전세권 소멸 후 전세권자가 목적물을 인도하였더라도 말소등기 서류 교부·제공을 하지 않는 한 전세권설정자는 전세금 반환을 거부할 수 있고, 이때 이자 상당 이득을 법률상 원인 없이 얻는 것이 아니다
대법원 2002. 2. 5. 선고 2001다62091 판결
"전세권자가 그 목적물을 인도하였다고 하더라도 전세권설정등기의 말소등기에 필요한 서류를 교부하거나 그 이행의 제공을 하지 아니하는 이상, 전세권설정자는 전세금의 반환을 거부할 수 있고, 이 경우 다른 특별한 사정이 없는 한 그가 전세금에 대한 이자 상당액의 이득을 법률상 원인 없이 얻는다고 볼 수 없다."

— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 전세권설정자의 전세금반환의무

전세금반환의무와 전세권설정등기 말소의무는 동시이행관계이기 때문이다. → 옳다.

⑤ 옳지 않음 (정답) — 민법 제305조의 법정지상권은 ‘전세권설정자(乙)’를 위하여 인정되는 것이지, 대지의 특별승계인(丙)이 ‘전세권자(甲)’에게 지상권을 설정한 것으로 보는 것이 아니다
민법 제305조(건물의 전세권과 법정지상권) ① 대지와 건물이 동일한 소유자에 속한 경우에 건물에 전세권을 설정한 때에는 그 대지소유권의 특별승계인은 전세권설정자에 대하여 지상권을 설정한 것으로 본다. …

— 국가법령정보센터 · 민법 제305조

제305조 제1항은 대지소유권의 특별승계인(丙)이 ‘전세권설정자(乙)’에 대하여 지상권을 설정한 것으로 본다고 정한다. 지문은 "丙은 甲(전세권자)에게 지상권을 설정한 것으로 본다"고 하여, 지상권의 귀속 주체를 전세권설정자 乙이 아닌 전세권자 甲으로 잘못 서술하였다. → 옳지 않다(정답).

결론
정답은 ⑤. 건물 전세권과 법정지상권(제305조)에서 지상권을 취득하는 자는 건물 소유자인 전세권설정자이지 전세권자가 아니다.