제8회(2019년) 변호사시험 민사법 선택형 22번
문제
상계에 관한 설명 중 옳은 것(○)과 옳지 않은 것(×)을 올바르게 조합한 것은?
(각 지문은 독립적이며, 다툼이 있는 경우 판례에 의함)
ㄱ. 제3채무자의 채무자에 대한 자동채권이 수동채권인 피압류채권과 동시이행의 관계에 있는 경우에는, 압류명령이 제3채무자에게 송달되어 압류의 효력이 생긴 후에 자동채권이 발생하였다고 하더라도, 제3채무자는 그 채권에 의한 상계로 압류채권자에게 대항할 수 있다.
ㄴ. 유치권이 인정되는 아파트를 경매로 매수한 자는 아파트 일부를 점유·사용하고 있는 유치권자에 대한 임료 상당의 부당이득금 반환채권을 자동채권으로 하여 유치권자가 종전 소유자에 대하여 가지는 유익비상환채권을 상계할 수 있다.
ㄷ. 주채무자가 수탁보증인에 대해 사전에 담보제공청구권 등의 항변권을 포기한 경우, 그 수탁보증인은 주채무자에 대하여 가지는 ｢민법｣ 제442조의 사전구상권을 자동채권으로 하여 주채무자가 수탁보증인에 대하여 가지는 채권과 상계할 수 있다.
ㄹ. 고의로 인한 불법행위나 중과실로 인한 불법행위 모두 피해자에게 현실의 변제를 받을 수 있도록 할 필요성은 동일하므로, 고의의 불법행위로 인한 손해배상채권에 대한 상계금지는 중과실의 불법행위로 인한 손해배상채권의 경우에도 적용할 수 있다.
선지
- ① ㄱ(○), ㄴ(○), ㄷ(×), ㄹ(○)
- ② ㄱ(○), ㄴ(×), ㄷ(○), ㄹ(×)
- ③ ㄱ(○), ㄴ(×), ㄷ(×), ㄹ(×)
- ④ ㄱ(×), ㄴ(○), ㄷ(○), ㄹ(×)
- ⑤ ㄱ(×), ㄴ(○), ㄷ(×), ㄹ(○)
정답
2번
해설
정답: ② — ㄱ(○) ㄴ(×) ㄷ(○) ㄹ(×)
쟁점
상계의 ㄱ 동시이행관계 있는 자동채권(민법 제498조의 예외), ㄴ 상호 대립성(제492조), ㄷ 항변권 붙은 사전구상권과 항변권 포기, ㄹ 고의의 불법행위 상계금지(제496조)의 중과실 확장 여부를 가린다.
각 지문 검토
ㄱ. 옳음 — 자동채권이 피압류채권과 동시이행관계에 있으면 압류 후 발생하였더라도 상계로 압류채권자에게 대항할 수 있다
대법원 2005. 11. 10. 선고 2004다37676 판결
"제3채무자의 압류채무자에 대한 자동채권이 수동채권인 피압류채권과 동시이행의 관계에 있는 경우에는, 비록 압류명령이 … 효력이 생긴 후에 비로소 자동채권이 발생하였다고 하더라도 동시이행의 항변권을 주장할 수 있는 제3채무자로서는 그 채권에 의한 상계로써 압류채권자에게 대항할 수 있[다]."
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 하자확대손해로 인한 수급인의 손해배상채무와 도급인의 공사대금채무의 동시이행관계
자동채권의 발생 기초가 압류 전에 이미 존재하므로 제498조가 금지하는 ‘압류 후 취득한 채권’에 해당하지 않는다. → 옳다.
ㄴ. 옳지 않음 — 매수인은 자신의 부당이득반환채권으로 유치권자가 ‘종전 소유자’에 대하여 가지는 유익비상환채권을 상계할 수 없다
민법 제492조(상계의 요건) ① 쌍방이 서로 같은 종류를 목적으로 한 채무를 부담한 경우에 … 각 채무자는 대등액에 관하여 상계할 수 있다. …
— 국가법령정보센터 · 민법 제492조
상계는 양 채권이 동일한 당사자 사이에서 서로 대립할 것을 요한다. 자동채권(매수인의 유치권자에 대한 부당이득반환채권)의 채권자는 매수인이지만, 수동채권(유익비상환채권)의 채무자는 ‘종전 소유자’이고 매수인이 아니다. 상대방이 제3자에 대하여 가지는 채권을 수동채권으로 하여 상계할 수는 없으므로, 매수인은 위 상계를 할 수 없다. → 옳지 않다.
ㄷ. 옳음 — 주채무자가 담보제공청구권 등의 항변권을 포기하였다면, 수탁보증인은 사전구상권을 자동채권으로 상계할 수 있다
대법원 2019. 2. 14. 선고 2017다274703 판결
"항변권이 붙어 있는 채권을 자동채권으로 하여 … 상계를 허용한다면 … 상대방의 항변권 행사의 기회를 상실시키는 결과가 되므로 그러한 상계는 허용될 수 없고, 특히 수탁보증인이 주채무자에 대하여 가지는 제442조의 사전구상권에는 제443조의 담보제공청구권이 항변권으로 부착되어 있는 만큼 이를 자동채권으로 하는 상계는 원칙적으로 허용될 수 없다."
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 사전구상권과 사후구상권의 관계
사전구상권에 상계가 제한되는 것은 주채무자의 담보제공청구권(항변권) 때문이므로, 주채무자가 그 항변권을 미리 포기하였다면 상계를 제한할 이유가 없어 수탁보증인은 사전구상권으로 상계할 수 있다. → 옳다.
ㄹ. 옳지 않음 — 고의의 불법행위에 대한 상계금지(제496조)를 중과실의 불법행위 손해배상채권에까지 확장·유추할 수 없다
대법원 1994. 8. 12. 선고 93다52808 판결
"고의의 불법행위에 인한 손해배상채권에 대한 상계금지를 중과실의 불법행위에 인한 손해배상채권에까지 유추 또는 확장적용하여야 할 필요성이 있다고 할 수 없다."
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 민법 제496조 상계금지를 중과실의 불법행위 손해배상채권에까지 확장·유추할 수 있는지
제496조는 ‘고의’의 불법행위에만 적용되며, 중과실의 경우에는 적용되지 않는다. → 옳지 않다.
결론
정답은 ②(ㄱ○ㄴ×ㄷ○ㄹ×). 상계는 양 채권의 상호 대립을 요하고(ㄴ), 제496조는 고의의 불법행위에 한정된다(ㄹ)는 점이 함정이다.