제8회(2019년) 변호사시험 민사법 선택형 28번
문제
기한이익의 상실에 관한 설명 중 옳은 것(○)과 옳지 않은 것(×)을 올바르게 조합한 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
ㄱ. 기한이익의 상실에 관한 ｢민법｣ 제388조는 임의규정이므로 당사자 사이에 위 규정과 다른 내용의 약정이 있는 경우에는 그 약정에 따라 기한이익의 상실 여부를 판단하여야 한다.
ㄴ. 일반적으로 기한이익 상실의 특약이 채무자를 위하여 둔 것인 점에 비추어 명백히 형성권적 기한이익 상실의 특약이라고 볼 만한 특별한 사정이 없는 이상 정지조건부 기한이익 상실의 특약으로 추정하는 것이 타당하다.
ㄷ. 형성권적 기한이익 상실의 특약이 있는 할부채무에 있어서는 1회의 불이행이 있더라도 각 할부금에 대해 그 각 변제기의 도래 시마다 그때부터 순차로 소멸시효가 진행하고, 채권자가 특히 잔존 채무 전액의 변제를 구하는 취지의 의사를 표시한 경우에 한하여 전액에 대하여 그때부터 소멸시효가 진행한다.
ㄹ. 정지조건부 기한이익 상실의 특약을 하였을 경우에는, 그 특약이 정한 기한이익 상실의 사유가 발생한 이후 특별한 사정이 없는 한 채무자가 채권자로부터 이행청구를 받은 때로부터 이행지체 상태에 놓이게 된다.
선지
- ① ㄱ(○), ㄴ(○), ㄷ(×), ㄹ(×)
- ② ㄱ(○), ㄴ(×), ㄷ(○), ㄹ(×)
- ③ ㄱ(○), ㄴ(×), ㄷ(×), ㄹ(○)
- ④ ㄱ(×), ㄴ(○), ㄷ(○), ㄹ(×)
- ⑤ ㄱ(×), ㄴ(×), ㄷ(○), ㄹ(○)
정답
2번
해설
정답: ②
쟁점
기한이익 상실의 특약을 둘러싼 네 명제 — ㄱ §388의 임의규정성, ㄴ 특약 성질의 추정 방향, ㄷ 형성권적 특약 할부채무의 소멸시효 진행, ㄹ 정지조건부 특약에서 이행지체 시점 — 의 정오를 가린다.
근거 법령
민법 제388조(기한의 이익의 상실) 채무자는 다음 각호의 경우에는 기한의 이익을 주장하지 못한다. 1. 채무자가 담보를 손상, 감소 또는 멸실하게 한 때 2. 채무자가 담보제공의 의무를 이행하지 아니한 때
민법 제387조(이행기와 이행지체) ① 채무이행의 확정한 기한이 있는 경우에는 채무자는 기한이 도래한 때로부터 지체책임이 있다. …
각 지문 검토
ㄱ. ○ — §388은 임의규정이므로 다른 약정이 있으면 그에 따름
기한이익 상실에 관한 §388은 임의규정이므로, 당사자 사이에 이와 다른 내용의 기한이익 상실 특약이 있으면 그 약정이 우선한다 → 옳다.
ㄴ. ✗ — 명백히 정지조건부로 볼 사정이 없으면 형성권적 특약으로 추정 (옳지 않음)
대법원 2002. 9. 4. 선고 2002다28340 판결 [판결요지 1]
"일반적으로 기한이익 상실의 특약이 채권자를 위하여 둔 것인 점에 비추어 명백히 정지조건부 기한이익 상실의 특약이라고 볼 만한 특별한 사정이 없는 이상 형성권적 기한이익 상실의 특약으로 추정하는 것이 타당하다."
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 기한부 법률행위：기한이익 상실의 특약
판례의 추정 방향은 형성권적 특약이다. 지문 ㄴ은 "정지조건부 기한이익 상실의 특약으로 추정"한다고 하여 추정 방향이 정반대이므로 → 옳지 않음.
ㄷ. ○ — 형성권적 특약 할부채무는 각 변제기마다 시효진행, 전액 청구 시 그때부터 전액 시효진행
대법원 2002. 9. 4. 선고 2002다28340 판결 [판결요지 2]
"형성권적 기한이익 상실의 특약이 있는 … 할부채무에 있어서는 1회의 불이행이 있더라도 각 할부금에 대해 그 각 변제기의 도래 시마다 그때부터 순차로 소멸시효가 진행하고, 채권자가 특히 잔존 채무 전액의 변제를 구하는 취지의 의사를 표시한 경우에 한하여 전액에 대하여 그때부터 소멸시효가 진행한다."
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 기한부 법률행위：기한이익 상실의 특약
지문과 일치한다 → 옳다.
ㄹ. ✗ — 정지조건부 특약은 사유 발생으로 곧바로 이행기가 도래하여 그때부터 지체 (옳지 않음)
정지조건부 기한이익 상실 특약은 사유가 발생하면 채권자의 청구를 요함이 없이 당연히 기한의 이익이 상실되어 잔존채무 전액의 이행기가 도래한다(2002다28340 판결요지 1 참조). 따라서 채무자는 사유 발생 시(이행기 도래 시)부터 이행지체에 빠진다. 지문 ㄹ은 "채권자로부터 이행청구를 받은 때로부터 이행지체"라고 하는데, 이는 형성권적 특약에 관한 설명이므로 → 옳지 않음.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 기한부 법률행위：기한이익 상실의 특약
결론
ㄱ(○)·ㄴ(×)·ㄷ(○)·ㄹ(×)이므로 정답은 ②. 학습 포인트: 추정은 형성권적 특약(ㄴ), 시효·지체의 기산은 정지조건부이면 사유 발생 시(당연 도래·ㄹ), 형성권적이면 채권자의 청구 시에 비로소 전액으로 나아간다(ㄷ).