제8회(2019년) 변호사시험 민사법 선택형 30번
문제
甲과 乙은 2018. 1.경 甲 소유의 건물을 신축하기로 하는 공사도급계약을 체결하여 乙은 공사를 완료한 후 건물을 甲에게 인도하였고, 甲은 그 건물에 관한 소유권보존등기를 마쳤다. 한편 丙은 위 도급계약 시 甲의 乙에 대한 공사대금채무에 대하여 乙과 보증계약을 체결하였다.
이에 관한 설명 중 옳지 않은 것은? (각 지문은 독립적이며, 다툼이 있는 경우 판례에 의함)
선지
- ① 乙과 丙의 보증계약이 丙의 기명날인 또는 서명이 있는 서면으로 체결되지 않았다면 그 보증계약은 효력이 없다.
- ② 乙이 공사대금채권을 피보전채권으로 하여 건물에 대하여 가압류한 경우, 그 가압류 사실을 丙에게 통지하지 않았더라도, 丙의 보증채무는 소멸시효가 중단된다.
- ③ 乙의 甲에 대한 공사대금채권의 소멸시효가 완성된 후 丙이 스스로 보증채무를 이행하였다면 다른 특별한 사정이 없는 한 丙은 乙의 공사대금채권의 소멸시효 완성의 효과를 주장할 수 없다.
- ④ 건물신축공사 과정에서 乙의 피용자 丁의 과실로 행인인 제3자 戊가 상해를 입은 경우, 甲이 구체적인 공사의 시공 자체를 관리하는 형태로는 관여하지 않았고, 다만 공사가 설계도대로 시행되고 있는지 확인하는 정도로만 관여하였다면, 甲은 원칙적으로 사용자책임을 지지 않는다.
- ⑤ 甲이 건물을 인도받아 점유하던 중 건물의 보존상의 하자로 인하여 행인인 제3자 戊가 상해를 입은 경우 甲은 자신의 과실이 없는 경우에도 불법행위로 인한 손해배상책임을 진다.
정답
3번
해설
정답: ③
쟁점
甲(도급인)·乙(수급인)의 건물 신축 도급, 丙의 보증을 둘러싼 다섯 쟁점 — ① 보증의 방식(서면), ② 주채무자 재산 가압류에 의한 보증채무 시효중단, ③ 주채무 시효완성 후 보증인의 변제와 시효원용, ④ 도급인의 사용자책임, ⑤ 점유 중 보존상 하자로 인한 공작물책임 — 의 정오를 가린다.
근거 법령
민법 제428조의2(보증의 방식) ① 보증은 그 의사가 보증인의 기명날인 또는 서명이 있는 서면으로 표시되어야 효력이 발생한다. …
민법 제440조(시효중단의 보증인에 대한 효력) 주채무자에 대한 시효의 중단은 보증인에 대하여 그 효력이 있다.
민법 제758조(공작물등의 점유자, 소유자의 책임) ① 공작물의 설치 또는 보존의 하자로 인하여 타인에게 손해를 가한 때에는 공작물점유자가 손해를 배상할 책임이 있다. 그러나 점유자가 손해의 방지에 필요한 주의를 해태하지 아니한 때에는 그 소유자가 손해를 배상할 책임이 있다.
각 지문 검토
① ○ — 보증계약은 보증인의 기명날인 또는 서명이 있는 서면으로 체결되어야 효력 발생
§428의2① 보증은 보증인의 기명날인 또는 서명이 있는 서면으로 표시되어야 효력이 발생한다. 그러한 서면이 없으면 보증계약은 효력이 없다 → 옳다.
② ○ — 주채무자 재산 가압류로 인한 시효중단은 보증인에게 통지 없이도 보증채무에 효력
§440에 따라 주채무자에 대한 시효중단은 보증인에 대하여 그 효력이 있다. 이 효력은 §169(시효중단의 상대효)의 예외로서 보증인에 대한 별도의 통지를 요하지 않는다. 따라서 乙이 공사대금채권을 피보전채권으로 건물을 가압류하여 주채무의 시효가 중단되면, 그 사실을 丙에게 통지하지 않았더라도 보증채무의 소멸시효도 중단된다 → 옳다.
③ ✗ — 주채무 시효완성 후 보증인이 보증채무를 이행해도 보증인은 여전히 주채무 시효소멸을 주장할 수 있음 (옳지 않음, 정답)
대법원 2012. 7. 12. 선고 2010다51192 판결 [판결요지 1]
"주채무에 대한 소멸시효가 완성되어 보증채무가 소멸된 상태에서 보증인이 보증채무를 이행하거나 승인하였다고 하더라도, 주채무자가 아닌 보증인의 행위에 의하여 주채무에 대한 소멸시효 이익의 포기 효과가 발생된다고 할 수 없으며, … 부종성을 부정하여야 할 다른 특별한 사정이 없는 한 보증인은 여전히 주채무의 시효소멸을 이유로 보증채무의 소멸을 주장할 수 있다."
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 보증인의 시효소멸 항변
보증채무의 부종성에 따라, 주채무가 시효로 소멸하면 보증채무도 소멸하고, 보증인이 스스로 보증채무를 이행하였더라도 그것만으로는 주채무의 시효이익이 포기되거나 보증인의 시효원용권이 상실되지 않는다. 지문은 "丙은 … 소멸시효 완성의 효과를 주장할 수 없다"고 하므로 → 옳지 않음(정답).
④ ○ — 도급인이 시공 자체를 관리하지 않고 설계도대로 시행되는지 확인하는 정도면 사용자책임 없음
대법원 1992. 6. 23. 선고 92다2615 판결 [판결요지 가]
"사용자 및 피용자 관계 인정의 기초가 되는 도급인의 수급인에 대한 지휘 감독은 건설공사의 경우에는 현장에서 구체적인 공사의 운영 및 시행을 직접 지시 지도하고 감시 독려함으로써 시공 자체를 관리함을 말하는 것이고, 단순히 공사의 운영 및 시공의 정도가 설계도 또는 시방서대로 시행되고 있는가를 확인하여 공정을 감독하는 데에 불과한 이른바 감리는 여기에 해당하지 않는다."
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 도급인의 사용자책임：구체적 지휘·감독과 감리의 구별
도급인 甲이 시공 자체를 관리하지 않고 설계도대로 시행되는지 확인하는 정도(감리)로만 관여하였다면, 도급 또는 지시에 중대한 과실이 없는 한 도급인은 원칙적으로 사용자책임(§756·§757)을 지지 않는다 → 옳다.
⑤ ○ — 건물을 인도받아 점유하던 자(겸 소유자)는 보존상 하자로 인한 손해에 대해 무과실이어도 책임
§758① 공작물의 설치·보존상 하자로 타인에게 손해가 발생하면 1차로 점유자가 배상책임을 지되, 점유자가 손해방지에 필요한 주의를 해태하지 않았으면 2차로 소유자가 무과실책임을 진다. 甲은 건물의 소유자이자 점유자이므로, 설령 점유자로서 면책되더라도 소유자로서 자신의 과실이 없어도 손해배상책임을 진다 → 옳다. (공작물 점유자 겸 소유자의 책임 구조는 표준판례: 공작물책임 (4)：임차인이 피해자인 경우, 소유자의 책임에서 임차인이 피해자인 경우의 소유자 책임으로도 확인된다.)
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 공작물책임 (4)：임차인이 피해자인 경우, 소유자의 책임
결론
정답은 ③. 학습 포인트: 주채무가 시효소멸하면 보증채무도 부종성에 따라 소멸하고, 보증인이 보증채무를 이행·승인하였더라도 주채무자 본인의 시효이익 포기가 없는 한 보증인은 여전히 주채무의 시효소멸을 원용할 수 있다.