제8회(2019년) 변호사시험 민사법 선택형 39번
문제
대표이사에 관한 설명 중 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
선지
- ① 회사가 전(前) 이사를 상대로 소송을 수행하는 경우 대표이사가 회사를 대표하지 아니하고 감사가 이를 대표한다.
- ② 회사가 공동대표이사 중 1인에게 대표이사라는 명칭의 사용을 용인 내지 방임한 경우에는 ｢상법｣ 제395조(표현대표이사의 행위와 회사의 책임)에 의한 표현책임을 질 수 있다.
- ③ 이사 선임의 주주총회결의에 대한 취소판결이 확정된 경우 그 결의에 따라 선임된 이사들로 구성된 이사회에서 선정된 대표이사는 소급하여 그 자격을 상실한다.
- ④ 대표이사의 직무집행정지 및 직무대행자선임의 가처분이 이루어진 이상, 그 후 대표이사가 해임되고 새로운 대표이사가 선임되었다 하더라도 가처분결정이 취소되지 아니하는 한 직무대행자의 권한은 유효하게 존속하는 반면 새로이 선임된 대표이사는 그 선임결의의 적법 여부에 관계없이 대표이사로서의 권한을 가지지 못한다.
- ⑤ 회사의 대표이사가 그 업무집행 중 불법행위로 인하여 제3자에게 손해를 가한 때에는 대표이사는 회사와 연대하여 배상할 책임이 있고 그 불법행위는 고의는 물론 과실 있는 때에도 성립된다.
정답
1번
해설
정답: ①
쟁점
대표이사에 관한 다섯 명제 — ① 전(前) 이사를 상대로 한 소송에서 회사의 대표, ② 공동대표이사 명칭 용인과 표현책임, ③ 이사선임결의 취소판결과 대표이사 자격, ④ 직무대행자 가처분의 효력, ⑤ 대표이사의 불법행위책임 — 중 옳지 않은 것을 가린다.
근거 법령
상법 제394조(이사와 회사간의 소에 관한 대표) ① 회사가 이사에 대하여 또는 이사가 회사에 대하여 소를 제기하는 경우에 … 감사는 그 소에 관하여 회사를 대표한다.
상법 제395조(표현대표이사의 행위와 회사의 책임) 사장, 부사장, 전무, 상무 기타 회사를 대표할 권한이 있는 것으로 인정될 만한 명칭을 사용한 이사의 행위에 대하여는 그 이사가 회사를 대표할 권한이 없는 경우에도 회사는 선의의 제3자에 대하여 그 책임을 진다.
상법 제389조(대표이사) ③ 제210조의 규정은 대표이사에 준용한다.
각 지문 검토
① ✗ — 이미 퇴임한 전 이사를 상대로 한 소송에서는 상법 제394조가 적용되지 않아 대표이사가 회사를 대표함 (옳지 않음, 정답)
대법원 2002. 3. 15. 선고 2000다9086 판결 [판결요지 2]
"소송의 목적이 되는 권리관계가 이사의 재직중에 일어난 사유로 인한 것이라 할지라도 회사가 그 사람을 이사의 자격으로 제소하는 것이 아니고 이사가 이미 이사의 자리를 떠난 경우에 회사가 그 사람을 상대로 제소하는 경우에는 특별한 사정이 없는 한 위 상법 제394조 제1항은 적용되지 않는다."
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 이미 퇴임한 전 이사를 상대로 회사가 제소하는 경우 상법 제394조의 적용 여부
상법 제394조는 현재 이사와 회사 사이의 이해충돌을 방지하기 위한 규정이므로, 이미 퇴임한 전(前) 이사를 상대로 한 소송에는 적용되지 않고 대표이사가 회사를 대표한다. 지문 ①은 감사가 대표한다고 하므로 → 옳지 않음(정답).
② ○ — 공동대표이사에게 대표이사 명칭 사용을 용인·방임한 경우 회사는 제395조의 표현책임을 짐
대법원 1991. 11. 12. 선고 91다19111 판결
"회사가 공동으로만 회사를 대표할 수 있는 공동대표이사에게 대표이사라는 명칭의 사용을 용인 내지 방임한 경우에는 … 회사는 상법 제395조에 의한 표현책임을 면할 수 없다."
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 공동대표이사에게 대표이사 명칭 사용을 용인·방임한 경우의 표현책임 · 표준판례: 표현대표이사의 성립 요건
지문과 일치한다 → 옳다.
③ ○ — 이사선임결의 취소판결이 확정되면 그 이사들로 구성된 이사회가 선정한 대표이사는 소급하여 자격을 상실함
대법원 2004. 2. 27. 선고 2002다19797 판결 [판결요지 1]
"이사 선임의 주주총회결의에 대한 취소판결이 확정된 경우 그 결의에 의하여 이사로 선임된 이사들에 의하여 구성된 이사회에서 선정된 대표이사는 소급하여 그 자격을 상실하고, 그 대표이사가 이사 선임의 주주총회결의에 대한 취소판결이 확정되기 전에 한 행위는 대표권이 없는 자가 한 행위로서 무효가 된다."
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 이사선임 주주총회결의 취소와 이사의 거래행위의 효력
주주총회결의 취소판결은 소급효를 가지므로(상법 제376조, 제190조 본문), 그 결의로 선임된 이사들로 구성된 이사회가 선정한 대표이사도 소급하여 자격을 상실한다 → 옳다.
④ ○ — 직무대행자 가처분 후 새 대표이사가 선임되어도 가처분이 취소되지 않는 한 직무대행자의 권한이 존속함
대법원 1991. 12. 24. 선고 91다4355 판결
"주식회사 이사의 직무집행을 정지하고 그 직무대행자를 선임하는 가처분은 그 성질상 당사자 사이뿐만 아니라 제3자에게도 효력이 미치며 … 가처분에 의하여 선임된 이사 직무대행자의 권한은 법원의 취소판결이 있기까지 유효하게 존속하고 그 판결이 있어야만 소멸한다."
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 대표이사 직무집행정지·직무대행자선임 가처분의 효력과 새 대표이사 선임의 효력
가처분이 취소되지 않는 한 직무대행자의 권한이 유효하게 존속하고, 새로 선임된 대표이사는 그 선임결의의 적법 여부와 관계없이 대표권을 가지지 못한다 → 옳다.
⑤ ○ — 대표이사가 업무집행 중 불법행위로 제3자에게 손해를 가하면 회사와 연대하여 배상하며 과실도 포함됨
상법 제389조 제3항이 준용하는 제210조에 따라, 회사의 대표이사가 그 업무집행 중 불법행위로 제3자에게 손해를 가한 때에는 대표이사는 회사와 연대하여 배상할 책임이 있고, 그 불법행위는 고의는 물론 과실 있는 때에도 성립한다 → 옳다.
결론
정답은 ①. 학습 포인트: 상법 제394조의 감사 대표는 현재 이사와 회사 사이의 소에 한하고, 이미 퇴임한 전 이사를 상대로 한 소송에서는 대표이사가 회사를 대표한다.