제15회(2026년) 변호사시험 형사법 선택형 3번
문제
책임에 관한 설명 중 옳은 것을 모두 고른 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
ㄱ. 규범적 책임론은 행위자유를 부정하는 결정주의, 예방적 책임론은 행위자유를 긍정하는 비결정주의에 근거를 두고 있다.
ㄴ. 자신의 범행을 일관되게 부인하였으나 유죄판결이 확정된 사람은 별건으로 기소된 공범의 형사사건에서 자신의 범행을 사실대로 진술할 것이라는 기대가능성이 있다고 볼 수 없으므로, 자신의 범행을 부인하는 허위의 증언을 하더라도 위증죄가 성립하지 않는다.
ㄷ. 법률 위반 행위 중간에 일시적으로라도 판례에 따라 그 행위가 처벌대상이 되지 않는 것으로 해석된 적이 있었다면, 이를 조회한 행위자로서는 자신의 행위가 처벌되지 않는 것으로 믿은 데에 정당한 이유가 있어 책임이 조각된다.
ㄹ. 음주운전을 할 의사를 가지고 음주만취한 후 운전을 결행하여 교통사고를 일으켰다면, 음주 시에 교통사고를 일으킬 위험성을 예견하였는데도 자의로 심신장애를 야기한 경우에 해당하므로 심신장애로 인한 감경 등을 할 수 없다.
ㅁ. ｢형법｣ 제10조의 심신장애는 생물학적 요소로서 정신병 또는 비정상적 정신상태와 같은 정신적 장애와 함께 심리학적 요소로서 이와 같은 정신적 장애로 말미암아 사물에 대한 변별능력과 그에 따른 행위통제능력이 결여되거나 감소되었음을 필요로 한다.
선지
- ① ㄱ, ㄴ
- ② ㄱ, ㄹ
- ③ ㄴ, ㄷ
- ④ ㄷ, ㅁ
- ⑤ ㄹ, ㅁ
정답
5번
해설
정답: ⑤번 (ㄹ, ㅁ이 옳음)
쟁점
책임론 종합 — ㄱ 규범적 책임론·예방적 책임론과 결정주의·비결정주의의 연결(학설), ㄴ 유죄판결이 확정된 자가 공범 사건에서 자기 범행을 부인하는 허위증언을 한 경우 위증죄 성부, ㄷ 법률 위반 행위 중간에 일시적으로 판례가 비처벌로 해석한 적이 있는 경우 법률의 착오의 정당한 이유, ㄹ 음주운전 사례에서 원인에 있어서 자유로운 행위, ㅁ 심신장애의 요건(생물학적 요소 + 심리학적 요소).
근거 법령
형법 제10조(심신장애인) ③ 위험의 발생을 예견하고 자의로 심신장애를 야기한 자의 행위에는 전2항의 규정을 적용하지 아니한다.
형법 제16조(법률의 착오) 자기의 행위가 법령에 의하여 죄가 되지 아니하는 것으로 오인한 행위는 그 오인에 정당한 이유가 있는 때에 한하여 벌하지 아니한다.
— 국가법령정보센터 · 형법 제10조 · 형법 제16조
각 지문 검토
ㄱ. 옳지 않음 — 규범적 책임론과 예방적 책임론의 결정주의·비결정주의 연결이 뒤바뀌어 있다
본 지문 → 옳지 않음.
근거: 규범적 책임론은 책임의 본질을 '비난가능성'에서 찾는 견해로서, 행위자가 적법행위를 할 수 있었음에도 위법행위로 나아간 점을 비난하는 것이므로 자유의사를 긍정하는 비결정주의를 전제로 발전하였다. 반면 예방적(기능적) 책임론은 자유의사의 입증 곤란을 전제로 형벌의 예방 필요성에서 책임의 근거를 구하는 견해이다. 따라서 "규범적 책임론 = 행위자유를 부정하는 결정주의, 예방적 책임론 = 행위자유를 긍정하는 비결정주의"라는 지문은 그 연결관계를 거꾸로 서술한 것이어서 옳지 않다(이 부분은 판례가 아니라 학설의 영역이다).
ㄴ. 옳지 않음 — 유죄판결이 확정된 자가 공범 사건에서 자기 범행을 부인하는 허위증언을 하면 위증죄가 성립한다
대법원 2008. 10. 23. 선고 2005도10101 판결(판결요지 [1])
자기에게 형사상 불리한 진술을 강요당하지 아니할 권리가 결코 적극적으로 허위의 진술을 할 권리를 보장하는 취지는 아니며, 이미 유죄의 확정판결을 받은 경우에는 일사부재리의 원칙에 의해 다시 처벌되지 아니하므로 증언을 거부할 수 없는바, … 이미 유죄의 확정판결을 받은 피고인은 공범의 형사사건에서 그 범행에 대한 증언을 거부할 수 없을 뿐만 아니라 나아가 사실대로 증언하여야 하고, 설사 피고인이 자신의 형사사건에서 시종일관 그 범행을 부인하였다 하더라도 … 이를 이유로 피고인에게 사실대로 진술할 것을 기대할 가능성이 없다고 볼 수는 없다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 유죄 확정 후 공범 사건 증언 — 거부권 ✗ + 사실대로 증언 의무 + 자기 사건 부인했어도 기대가능성 ○
본 지문 → 옳지 않음.
근거: 이미 유죄판결이 확정된 사람은 그 사건에 관하여 일사부재리의 효력으로 다시 처벌받지 않으므로, 공범의 형사사건에서 증인으로 출석하면 사실대로 진술할 의무가 있고 증언을 거부할 수 없다. 자신의 범행을 일관되게 부인해 왔더라도 그 사정만으로 사실대로 진술할 기대가능성이 없다고 볼 수 없으므로, 자기 범행을 부인하는 허위증언을 하면 위증죄가 성립한다. 지문은 위증죄가 성립하지 않는다고 하였으므로 옳지 않다.
이 판례(2005도10101)는 제12회 형사법 18번을 비롯한 여러 회차에서 반복 출제된 빈출 판례입니다.
ㄷ. 옳지 않음 — 중간에 일시적으로 판례가 비처벌로 해석한 적이 있었다는 사정만으로는 정당한 이유가 인정되지 않는다
대법원 2021. 11. 25. 선고 2021도10903 판결(판결요지 [3])
법률 위반 행위 중간에 일시적으로 판례에 따라 그 행위가 처벌대상이 되지 않는 것으로 해석되었던 적이 있었다고 하더라도 그것만으로 자신의 행위가 처벌되지 않는 것으로 믿은 데에 정당한 이유가 있다고 할 수 없다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 법률의 착오 정당한 이유의 판단기준 + 중간에 일시적으로 판례가 비처벌로 해석한 적 있어도 정당한 이유 ✗
본 지문 → 옳지 않음.
근거: 법률의 착오에서 정당한 이유는 행위자가 자신의 지적 능력을 다하여 위법성을 회피하기 위한 진지한 노력을 다하였는지에 따라 판단한다. 위반행위 중간에 일시적으로 판례가 비처벌로 해석한 적이 있었다는 사정만으로는 그러한 진지한 노력을 다한 것으로 볼 수 없어 정당한 이유가 인정되지 않는다. 지문은 그것만으로 정당한 이유가 있어 책임이 조각된다고 하였으므로 옳지 않다.
ㄹ. 옳음 — 음주운전 의사로 만취한 후 운전하여 사고를 낸 것은 원인에 있어서 자유로운 행위로서 심신장애 감경을 할 수 없다
대법원 1992. 7. 28. 선고 92도999 판결
형법 제10조 제3항은 “위험의 발생을 예견하고 자의로 심신장애를 야기한 자의 행위에는 전2항의 규정을 적용하지 아니한다”고 규정하고 있는바, 이 규정은 고의에 의한 원인에 있어서의 자유로운 행위만이 아니라 과실에 의한 원인에 있어서의 자유로운 행위까지도 포함하는 것으로서, 위험의 발생을 예견할 수 있었는데도 자의로 심신장애를 야기한 경우도 그 적용대상이 된다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 과실에 의한 원인에 있어서의 자유로운 행위
본 지문 → 옳음.
근거: 음주운전을 할 의사를 가지고 만취한 후 운전을 결행하여 교통사고를 일으켰다면, 음주 시에 교통사고를 일으킬 위험성을 예견하고도 자의로 심신장애 상태를 야기한 것이므로 형법 제10조 제3항의 원인에 있어서 자유로운 행위에 해당한다. 따라서 심신장애로 인한 형의 감면을 할 수 없다. 지문은 옳다.
이 판례(92도999)는 제14회 형사법 16번·제12회 형사법 18번·제10회 형사법 2번·제8회 형사법 7번에서도 출제되었습니다.
ㅁ. 옳음 — 심신장애는 생물학적 요소와 심리학적 요소를 모두 필요로 한다
대법원 2007. 2. 8. 선고 2006도7900 판결(판결요지 [1])
형법 제10조에 규정된 심신장애는 생물학적 요소로서 정신병 또는 비정상적 정신상태와 같은 정신적 장애가 있는 외에 심리학적 요소로서 이와 같은 정신적 장애로 말미암아 사물에 대한 변별능력과 그에 따른 행위통제능력이 결여되거나 감소되었음을 요하므로, 정신적 장애가 있는 자라고 하여도 범행 당시 정상적인 사물변별능력이나 행위통제능력이 있었다면 심신장애로 볼 수 없다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 심신장애의 의의와 성격장애
본 지문 → 옳음.
근거: 형법 제10조의 심신장애는 생물학적 요소(정신병 등 정신적 장애)와 심리학적 요소(그 장애로 인한 사물변별능력·행위통제능력의 결여·감소)를 함께 갖추어야 한다(혼합적 방법). 지문은 판례 법리 그대로이므로 옳다.
이 판례(2006도7900)는 제14회 형사법 16번·제12회 형사법 18번·제10회 형사법 2번·제8회 형사법 11번·제4회 형사법 14번 등 여러 회차에서 반복 출제된 빈출 판례입니다.
결론
옳은 것은 ㄹ과 ㅁ이므로 정답은 ⑤번이다. ㄹ(음주운전 = 원인에 있어서 자유로운 행위)·ㅁ(심신장애 = 생물학적 + 심리학적 요소)은 옳고, ㄱ(규범적·예방적 책임론과 결정주의·비결정주의의 연결이 거꾸로)·ㄴ(유죄확정자의 공범 사건 부인 증언은 위증죄 성립)·ㄷ(중간의 일시적 비처벌 해석만으로는 정당한 이유 ✗)은 옳지 않다.