제8회(2019년) 변호사시험 민사법 선택형 42번
문제
甲과 乙은 자신들이 발기인이 되어 자본금을 2억 원으로 하는 A주식회사를 모집설립 방식으로 설립하기로 하였다(다른 발기인은 존재하지 않음). 甲과 乙은 A회사 주식의 인수 전에 공장부지로 필요한 토지가 급매로 나오자 공동명의로 그 공장부지를 매수하는 계약을 丙과 체결하였다. 그 후 甲은 주식대금 전액을 당좌수표로 납입하였고, 乙은 6,000만 원의 주식대금을 지급하기 위하여 자신이 등록한 특허권이 6,000만 원의 가치가 있다고 주장하며 현물출자 하였다. 한편 丁은 재산인수계약으로 자신이 소유한 부동산을 A회사로 이전하기로 甲, 乙과 합의하였다. A회사의 이사로 선임된 戊는 현물출자된 특허권에 관한 어떠한 조사나 보고가 없음을 인식하였음에도 아무런 조치를 취하지 않았다. 그 후 A회사는 설립등기를 경료하였다.
이에 관한 설명 중 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
선지
- ① 甲이 교부한 당좌수표가 현실적으로 결제되어 현금화되기 전까지는 주금의 유효한 납입이 있었다고 할 수 없다.
- ② 乙의 현물출자가 과대평가되어 A회사가 손해를 입었다면 戊는 이를 배상할 책임이 있다.
- ③ 丁과의 계약에 관한 사항 중 부동산의 종류와 가격을 정관에 기재하지 아니하면 그 계약은 원칙적으로 효력이 없다.
- ④ A회사의 설립을 위하여 설립사무소로 사용하는 사무실을 임차한 후 그 차임을 甲과 乙이 사비로 지출하였다면, 그 차임을 정관에 기재하지 않은 경우라도 甲과 乙은 회사설립 후 A회사에게 그 비용의 반환을 청구할 수 있다.
- ⑤ 회사설립 후 A회사가 丙에 대하여 공장부지소유권 이전을 위한 등기청구권을 행사하기 위하여는 A회사와 甲, 乙 간에 권리양수 등의 특별한 이전행위가 있어야 한다.
정답
4번
해설
정답: ④
쟁점
모집설립 절차에서의 주금납입(당좌수표), 변태설립사항(현물출자·재산인수·설립비용), 이사의 조사·보고의무, 발기인의 개업준비행위 등을 가린다.
근거 법령
상법 제290조(변태설립사항) 다음의 사항은 정관에 기재함으로써 그 효력이 있다. … 2. 현물출자를 하는 자의 성명과 그 목적인 재산의 종류, 수량, 가격과 이에 대하여 부여할 주식의 종류와 수 3. 회사성립 후에 양수할 것을 약정한 재산의 종류, 수량, 가격과 그 양도인의 성명 4. 회사가 부담할 설립비용과 발기인이 받을 보수액
각 지문 검토
① ○ — 당좌수표로 주금을 납입한 경우 그 수표가 현실적으로 결제되기 전에는 유효한 납입이 아님
주식인수인의 납입의무는 현실 이행이 있어야 하므로 원칙적으로 현금으로 하여야 하고, 당좌수표로 납입한 때에는 그 수표가 현실적으로 결제되어 현금화되기 전에는 유효한 납입이 있었다고 할 수 없다(대법원 1977. 4. 12. 선고 76다943 판결). 甲이 교부한 당좌수표도 결제되어 현금화되기 전까지는 유효한 주금납입으로 볼 수 없다 → 옳다.
② ○ — 현물출자가 과대평가되어 회사가 손해를 입었다면 조사·보고의무를 게을리한 이사는 배상책임을 짐
이사는 현물출자의 이행 등 변태설립사항에 관하여 조사·보고할 의무가 있다(상법 제313조). 이사 戊가 현물출자된 특허권에 관한 조사·보고가 없음을 인식하고도 아무런 조치를 취하지 않아 과대평가로 회사가 손해를 입었다면, 戊는 임무해태로 인한 손해배상책임을 진다 → 옳다.
③ ○ — 재산인수는 부동산의 종류·가격 등을 정관에 기재하지 않으면 원칙적으로 무효임
대법원 1994. 5. 13. 선고 94다323 판결
"상법 제290조 제3호는 회사성립 후에 양수할 것을 약정한 재산의 종류, 수량, 가격과 그 양도인의 성명은 이를 정관에 기재함으로써 그 효력이 있다고 규정하고 있는바, 이때에 회사의 성립 후에 양수할 것을 약정한다 함은 회사의 변태설립의 일종인 재산인수…"
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 현물출자와 재산인수
丁과의 재산인수계약은 변태설립사항(상법 제290조 제3호)이므로 부동산의 종류·가격을 정관에 기재하지 않으면 원칙적으로 효력이 없다 → 옳다.
④ ✗ — 설립비용을 정관에 기재하지 않았다면 발기인은 회사에 그 비용의 반환을 청구할 수 없음 (옳지 않음, 정답)
회사가 부담할 설립비용은 변태설립사항으로서 정관에 기재하여야 효력이 있다(상법 제290조 제4호). 따라서 설립사무소 차임 등 설립비용을 정관에 기재하지 않은 경우에는 그 비용은 회사가 부담하지 않고 발기인이 부담하므로, 발기인 甲·乙은 회사설립 후 회사에 그 비용의 반환을 청구할 수 없다. 지문 ④는 “정관에 기재하지 않은 경우라도 청구할 수 있다”고 하므로 → 옳지 않음(정답).
⑤ ○ — 발기인이 설립 전에 체결한 개업준비행위의 권리는 회사에 당연 귀속되지 않아 별도의 이전행위가 필요함
대법원 1994. 1. 28. 선고 93다50215 판결
"설립중의 회사로서의 실체가 갖추어지기 이전에 발기인이 취득한 권리, 의무는 구체적 사정에 따라 발기인 개인 또는 발기인조합에 귀속되는 것으로서 이들에게 귀속된 권리의무를 설립후의 회사에 귀속시키기 위하여는 양수나 채무인수 등의 특별한 이전행위가 있어야 할 것이다."
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 설립중의 회사
甲·乙이 주식 인수 전에 체결한 공장부지 매수계약은 개업준비행위로서 그 권리가 발기인(조합)에게 귀속될 뿐 설립중의 회사를 거쳐 회사에 당연히 귀속되지 않는다. 따라서 회사가 丙에 대한 이전등기청구권을 행사하려면 회사와 甲·乙 사이에 권리양수 등 특별한 이전행위가 있어야 한다 → 옳다.
결론
정답은 ④. 학습 포인트: 설립비용은 변태설립사항(§290 4호)으로서 정관에 기재하여야 회사가 부담하므로, 정관에 기재하지 않은 설립비용은 발기인이 부담하고 회사에 반환을 청구할 수 없다.