제8회(2019년) 변호사시험 민사법 선택형 44번
문제
｢상법｣상 상호계산과 ｢민법｣상 상계에 관한 설명 중 옳지 않은 것을 모두 고른 것은?
ㄱ. 소멸시효가 완성된 채권이 그 완성 전에 상계할 수 있었던 것이면 그 채권자는 상계할 수 있다.
ㄴ. 상호계산에 관한 규정이 적용되려면 당사자가 모두 상인이어야 한다.
ㄷ. 채권이 압류하지 못할 것인 때에는 그 채무자는 상계로 채권자에게 대항하지 못하고, 지급을 금지하는 명령을 받은 제3채무자는 그 후에 취득한 채권에 의한 상계로 그 명령을 신청한 채권자에게 대항하지 못한다.
ㄹ. 어음으로 인한 채권·채무를 상호계산에 계입한 경우에 그 어음채무자가 변제하지 아니한 때에 당사자는 그 채무의 항목을
상호계산에서 제거할 수 있다.
ㅁ. 상호계산은 당사자 간 일정기간의 거래로 발생한 채권·채무를 대상으로 하는데, 불법행위로 인하여 발생한 채권·채무도 상호계산에 포함된다.
선지
- ① ㄱ, ㄷ
- ② ㄴ, ㄹ
- ③ ㄴ, ㅁ
- ④ ㄷ, ㄹ
- ⑤ ㄹ, ㅁ
정답
3번
해설
정답: ③
쟁점
상법상 상호계산과 민법상 상계의 다섯 명제 — ㄱ 시효완성 채권의 상계, ㄴ 상호계산의 당사자 요건, ㄷ 압류·지급금지채권의 상계 제한, ㄹ 어음채권의 상호계산 계입과 제거, ㅁ 불법행위 채권의 상호계산 포함 여부 — 중 옳지 않은 것을 가린다.
근거 법령
상법 제72조(상호계산의 의의) 상호계산은 상인간 또는 상인과 상인이 아닌 자간에 상시 거래관계가 있는 경우에 일정한 기간의 거래로 인한 채권채무의 총액에 관하여 상계하고 그 잔액을 지급할 것을 약정함으로써 그 효력이 생긴다.
상법 제73조(상업증권상의 채권채무에 관한 특칙) 어음 기타의 상업증권으로 인한 채권채무를 상호계산에 계입한 경우에 그 증권채무자가 변제하지 아니한 때에는 당사자는 그 채무의 항목을 상호계산에서 제거할 수 있다.
민법 제495조(소멸시효완성된 채권에 의한 상계) 소멸시효가 완성된 채권이 그 완성 전에 상계할 수 있었던 것이면 그 채권자는 상계할 수 있다.
각 지문 검토
ㄱ. ○ — 시효완성 전에 상계할 수 있었던 채권이면 시효완성 후에도 상계할 수 있음
민법 제495조에 따라 소멸시효가 완성된 채권이라도 그 완성 전에 상계적상에 있어 상계할 수 있었던 것이면 그 채권자는 이를 자동채권으로 상계할 수 있다 → 옳다.
ㄴ. ✗ — 상호계산은 당사자 일방이 상인이면 되고 쌍방이 모두 상인일 필요는 없음 (옳지 않음)
상법 제72조는 상호계산이 “상인간 또는 상인과 상인이 아닌 자간”에 성립할 수 있다고 규정한다. 따라서 당사자 중 적어도 일방이 상인이면 족하고, 쌍방이 모두 상인이어야 하는 것은 아니다. 지문 ㄴ은 “당사자가 모두 상인이어야 한다”고 하므로 → 옳지 않음.
ㄷ. ○ — 압류금지채권·지급금지명령을 받은 제3채무자의 상계 제한
민법 제497조(압류금지채권을 수동채권으로 한 상계 금지)와 제498조(지급금지명령을 받은 제3채무자가 그 후 취득한 채권에 의한 상계로 압류채권자에게 대항 불가)에 따른 것으로 → 옳다.
ㄹ. ○ — 어음채권을 상호계산에 계입한 경우 어음채무자가 변제하지 않으면 그 항목을 제거할 수 있음
상법 제73조에 따라 어음 기타 상업증권으로 인한 채권채무를 상호계산에 계입한 경우, 그 증권채무자가 변제하지 아니한 때에는 당사자는 그 채무의 항목을 상호계산에서 제거할 수 있다 → 옳다.
ㅁ. ✗ — 불법행위로 인한 채권·채무는 ‘거래로 인한’ 것이 아니므로 상호계산에 포함되지 않음 (옳지 않음)
상호계산의 대상은 상법 제72조가 정한 “일정한 기간의 거래로 인한 채권채무”이다. 불법행위로 인하여 발생한 채권·채무는 거래로 인한 것이 아니므로 상호계산에 포함되지 않는다. 지문 ㅁ은 불법행위 채권·채무도 포함된다고 하므로 → 옳지 않음.
결론
옳지 않은 것은 ㄴ, ㅁ이므로 정답은 ③. 학습 포인트: 상호계산은 일방만 상인이어도 성립하고(ㄴ), 그 대상은 거래로 인한 채권채무에 한하여 불법행위 채권은 제외된다(ㅁ).