제8회(2019년) 변호사시험 민사법 선택형 49번
문제
비상장 회사인 A주식회사의 대표이사 乙은 회사 자금을 횡령하여 A회사에 손해를 끼쳤다. A회사 발행주식총수의 100분의 2를 보유한 주주 甲은 대표소송을 제기하고자 한다.
이에 관한 설명 중 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
선지
- ① 甲은 먼저 A회사에 대하여 그 이유를 기재한 서면으로 乙에 대해 책임을 추궁할 소의 제기를 청구하여야 하며, 만일 A회사가 이 청구를 받은 날로부터 30일 이내에 乙에 대하여 소를 제기하지 아니하는 때에는 甲은 즉시 대표소송을 제기할 수 있다.
- ② 甲은 乙을 피고로 하여 대표소송을 제기하여야 하고, 대표소송을 제기한 경우 지체없이 A회사에 대하여 소송의 고지를 하여야 한다.
- ③ 만일 대표소송 제기 후 甲의 지분비율이 감소하였다 하더라도 사실심 변론종결시까지 甲이 A회사의 주식을 단 1주라도 보유하고 있다면 제소의 효력에는 영향이 없다.
- ④ 甲이 대표소송을 제기한 후 이를 취하하고자 할 경우에는 A회사의 동의를 얻어야 하며, 법원의 허가를 받을 필요는 없다.
- ⑤ 甲은 대표소송에서 패소하더라도 악의인 경우 외에는 A회사에 대하여 손해를 배상할 책임이 없다.
정답
4번
해설
정답: ④
쟁점
발행주식총수의 2%를 보유한 주주 甲이 횡령한 대표이사 乙에 대하여 제기하려는 주주대표소송의 절차 — 제소청구, 피고·소송고지, 지분요건 유지, 소 취하의 제한, 패소 시 책임 — 을 가린다.
근거 법령
상법 제403조(주주의 대표소송) ① 발행주식의 총수의 100분의 1 이상에 해당하는 주식을 가진 주주는 회사에 대하여 이사의 책임을 추궁할 소의 제기를 청구할 수 있다. ② 제1항의 청구는 그 이유를 기재한 서면으로 하여야 한다. ③ 회사가 제1항의 청구를 받은 날부터 30일 내에 소를 제기하지 아니한 때에는 제1항의 주주는 즉시 회사를 위하여 소를 제기할 수 있다. ⑤ … 제소 후 발행주식을 보유하지 아니하게 된 경우(발행주식을 전혀 보유하지 아니하게 된 경우를 제외한다)에도 제소의 효력에는 영향이 없다. ⑥ 회사가 제3항과 제4항의 소를 제기하거나 … 그 소의 취하, 청구의 포기·인낙·화해를 하는 경우에는 법원의 허가를 얻지 아니하면 그 효력이 없다.
각 지문 검토
① ○ — 먼저 이유를 기재한 서면으로 제소청구를 하고, 30일 내에 회사가 소를 제기하지 않으면 즉시 대표소송을 제기할 수 있음
대법원 2021. 5. 13. 선고 2018다298744 판결
"주주는 소를 제기하기 전에 먼저 회사에 대하여 소의 제기를 청구해야 하는데, 이 청구는 이유를 기재한 서면(제소청구서)으로 하여야 한다(상법 제403조 제1항, 제2항)."
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 주주대표소송 제소청구서의 기재 사항, 방법 등
甲은 2%를 보유하여 1% 요건을 충족하므로, 이유를 기재한 서면으로 제소청구를 하고 회사가 30일 내에 소를 제기하지 않으면 즉시 대표소송을 제기할 수 있다(상법 제403조 제1항제3항) → 옳다.
② ○ — 주주는 乙을 피고로 대표소송을 제기하고 지체 없이 회사에 소송고지를 하여야 함
상법 제404조 제2항에 따라 대표소송을 제기한 주주는 소를 제기한 후 지체 없이 회사에 대하여 소송고지를 하여야 한다 → 옳다.
③ ○ — 제소 후 지분비율이 감소하더라도 1주라도 보유하고 있으면 제소의 효력에 영향이 없음
상법 제403조 제5항에 따라 제소 후 주주의 지분이 감소하더라도 발행주식을 전혀 보유하지 아니하게 된 경우가 아닌 한(즉 1주라도 보유하면) 제소의 효력에는 영향이 없다 → 옳다.
④ ✗ — 대표소송의 취하·청구포기·화해 등은 법원의 허가를 얻어야 효력이 있음 (옳지 않음, 정답)
상법 제403조 제6항에 따라 대표소송에서 소의 취하, 청구의 포기·인낙·화해를 하는 경우에는 법원의 허가를 얻지 아니하면 그 효력이 없다. 이는 주주와 이사의 결탁으로 소송이 부당하게 종결되는 것을 막기 위한 것이다. 지문 ④는 “회사의 동의를 얻어야 하며, 법원의 허가를 받을 필요는 없다”고 하므로 → 옳지 않음(정답).
⑤ ○ — 대표소송에서 패소하더라도 악의인 경우 외에는 회사에 대하여 손해배상책임을 지지 않음
상법 제405조 제2항에 따라 대표소송을 제기한 주주가 패소한 때에도 악의인 경우를 제외하고는 회사에 대하여 손해배상책임을 지지 않는다 → 옳다.
결론
정답은 ④. 학습 포인트: 대표소송의 소 취하·청구포기·화해는 회사의 동의가 아니라 법원의 허가가 있어야 효력이 있다(§403⑥).