제15회(2026년) 변호사시험 형사법 선택형 4번
문제
부작위범에 관한 설명 중 옳은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
선지
- ① ｢형법｣은 이른바 ‘착한 사마리아인’에 관한 규정을 두고 있지 않기 때문에 조리에 의한 작위의무가 인정되지 않는다.
- ② 다수의 부작위범에게 공통된 의무가 부여되어 있다면, 그 의무를 공통으로 이행할 수 없을 때에도 부작위범 사이에 공동정범이 성립할 수 있다.
- ③ 어느 행정법규가 “…시설 및 설비를 갖추고 시장·군수·구청장에게 신고하여야 한다.”라고 규정하면서 “…신고를 하지 아니한 자를 처벌한다.”라고 규정하고 있는 경우, 이 위반죄는 구성요건이 부작위에 의해서만 실현될 수 있는 진정부작위범에 해당한다.
- ④ 배임죄는 부작위에 의해서도 성립할 수 있는데, 이 경우 배임행위자는 부작위 당시 자신에게 주어진 임무를 위반한다는 점만 인식하면 되고, 그 부작위로 인해 본인에게 손해가 발생할 위험이 있다는 점까지는 인식할 필요가 없다.
- ⑤ 보호자의 간청에 따라 담당 의사가 치료를 요하는 환자에 대한 치료를 중단하고 퇴원을 허용함으로써 그 환자가 사망한 경우, 부작위에 의한 살인방조죄가 성립한다.
정답
3번
해설
정답: 3번
쟁점
부작위범 종합 — ① 조리에 의한 작위의무(착한 사마리아인 조항 부재와의 관계), ② 부작위범 공동정범의 성립요건(공통의무의 공통 이행가능성), ③ 신고의무 위반 처벌규정과 진정부작위범, ④ 부작위에 의한 배임죄의 고의 내용, ⑤ 치료중단·퇴원 조치가 작위인지 부작위인지(보라매병원 사건).
근거 법령
형법 제18조(부작위범) 위험의 발생을 방지할 의무가 있거나 자기의 행위로 인하여 위험발생의 원인을 야기한 자가 그 위험발생을 방지하지 아니한 때에는 그 발생된 결과에 의하여 처벌한다.
형법 제30조(공동정범) 2인 이상이 공동하여 죄를 범한 때에는 각자를 그 죄의 정범으로 처벌한다.
— 국가법령정보센터 · 형법 제18조 · 제30조
각 지문 검토
① 착한 사마리아인 조항이 없어도 조리에 의한 작위의무는 인정된다
우리 형법에 일반적 구조의무('착한 사마리아인' 조항)가 없는 것은 맞으나, 그렇다고 조리(條理)에 의한 작위의무가 부정되는 것은 아니다. 통설·판례는 작위의무의 발생근거를 법령·계약(법률행위)·선행행위·조리(신의칙·사회상규)에서 폭넓게 인정한다.
본 지문 → 옳지 않음.
근거: 지문은 착한 사마리아인 조항의 부재를 이유로 "조리에 의한 작위의무가 인정되지 않는다"고 하나, 조리상 작위의무는 인정된다.
② 부작위범의 공동정범은 공통의무를 공통으로 이행할 수 있을 때에만 성립한다
부작위범 사이의 공동정범은 다수의 부작위범에게 공통된 의무가 부여되어 있고, 그 의무를 공통으로 이행할 수 있을 때에만 성립한다.
대법원 2008. 3. 27. 선고 2008도89 판결(판결요지 [2])
부작위범 사이의 공동정범은 다수의 부작위범에게 공통된 의무가 부여되어 있고 그 의무를 공통으로 이행할 수 있을 때에만 성립한다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 진정부작위범 사이의 공동정범 성립요건：공통의무·공통이행가능성
본 지문 → 옳지 않음.
근거: 지문은 "공통으로 이행할 수 없을 때에도" 성립할 수 있다고 하나, 판례는 "공통으로 이행할 수 있을 때에만" 성립한다고 한다. 이 판례는 제13회 8번, 제6회 4번에서도 출제되었다.
③ '신고를 하지 아니한 자'를 처벌하는 규정 위반은 진정부작위범이다 (정답)
행정법규가 신고의무를 부과하고 '신고를 하지 아니한 자'를 처벌하는 경우, 그 구성요건은 신고를 하지 않은 부작위 자체로만 실현되므로 진정부작위범에 해당한다.
대법원 2008. 3. 27. 선고 2008도89 판결(판결요지 [1])
… 그 규정 형식 및 취지에 비추어 신고의무 위반으로 인한 공중위생관리법 위반죄는 구성요건이 부작위에 의하여서만 실현될 수 있는 진정부작위범에 해당한다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 진정부작위범 사이의 공동정범 성립요건：공통의무·공통이행가능성
본 지문 → 옳음 (정답).
④ 부작위에 의한 배임죄도 임무위반 인식에 더해 손해발생 위험의 인식이 필요하다
부작위에 의한 배임에서도 고의는 임무를 위반한다는 인식뿐 아니라, 그 부작위로 본인에게 재산상 손해(또는 그 위험)가 발생한다는 인식까지 갖추어야 한다.
본 지문 → 옳지 않음.
근거: 지문은 손해발생 위험의 인식이 필요 없다고 하나, 배임의 고의에는 손해(위험) 발생의 인식·예견도 필요하다.
⑤ 치료중단·퇴원 허용은 작위에 의한 살인방조이다 (보라매병원)
보호자의 요구에 따른 치료중단·퇴원 허용은 외형상 부작위로 보여도, 적극적으로 환자의 법익 상황을 악화시킨 작위로 평가된다. 보라매병원 사건에서 대법원은 담당 전문의·주치의에게 작위에 의한 살인방조죄가 성립한다고 보았다.
대법원 2004. 6. 24. 선고 2002도995 판결(보라매병원 사건)
어떠한 범죄가 적극적 작위에 의하여 이루어질 수 있음은 물론 결과의 발생을 방지하지 아니하는 소극적 부작위에 의하여도 실현될 수 있는 경우에, 행위자가 자신의 신체적 활동이나 물리적·화학적 작용을 통하여 적극적으로 타인의 법익 상황을 악화시킴으로써 결국 그 타인의 법익을 침해하기에 이르렀다면, 이는 작위에 의한 범죄로 봄이 원칙이고 … 작위에 의하여 악화된 법익 상황을 다시 되돌이키지 아니한 점에 주목하여 이를 부작위범으로 볼 것은 아니다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 작위와 부작위의 구별
본 지문 → 옳지 않음.
근거: 지문은 "부작위에 의한 살인방조죄"라 하나, 판례는 치료중단·퇴원 허용을 작위로 보아 작위에 의한 살인방조죄로 처리하였다. 이 판례는 제10회 14번, 제5회 9번, 제4회 4번, 제3회 11번에서도 출제되었다.
결론
정답은 3번. '신고를 하지 아니한 자' 처벌규정 위반만이 진정부작위범으로서 옳다. ①은 조리상 작위의무 인정, ②는 공통 이행가능성이 있어야 부작위 공동정범 성립, ④는 손해 위험 인식 필요, ⑤는 작위에 의한 살인방조(보라매병원)라는 점에서 각각 옳지 않다.