제8회(2019년) 변호사시험 민사법 선택형 50번
문제
비상장 주식회사의 이사, 이사회 또는 집행임원에 관한 설명 중 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
선지
- ① 집행임원 설치회사의 경우 집행임원과 집행임원 설치회사와의 소송에서는 감사가 집행임원 설치회사를 대표하여야 한다.
- ② 이사가 이사회의 승인이 없이 회사와 동종영업을 목적으로 하는 회사를 설립하고 그 회사의 이사 겸 대표이사가 되어 영업준비작업을 하고 있다면, 그 영업활동을 개시하기 전에 그 회사의 이사 및 대표이사직을 사임하더라도 이사의 경업금지의무를 위반한 행위에 해당한다.
- ③ 이사가 법령을 위반하여 그 임무를 수행함으로써 회사에 대하여 손해배상책임이 문제되는 경우, 경영판단의 원칙은 원칙적으로 적용되지 않는다.
- ④ 이사회 소집통지를 할 때에, 회사의 정관에 이사들에게 회의의 목적사항을 함께 통지하도록 정하고 있거나 회의의 목적사항을 함께 통지하지 않으면 이사회에서의 심의·의결에 현저한 지장을 초래하는 등의 특별한 사정이 없는 한, 회의의 목적사항을 함께 통지할 필요는 없다.
- ⑤ 정관으로 이사가 가질 주식의 수를 정한 경우에 다른 규정이 없는 때에는 이사는 그 수의 주권을 감사에게 공탁하여야 한다.
정답
1번
해설
정답: ①
쟁점
이사·이사회·집행임원에 관한 다섯 명제 — ① 집행임원과 회사 간 소송의 대표, ② 경업금지의무 위반의 성립시기, ③ 법령위반과 경영판단원칙, ④ 이사회 소집통지와 목적사항, ⑤ 자격주의 공탁 — 중 옳지 않은 것을 가린다.
근거 법령
상법 제408조의2(집행임원 설치회사, 집행임원과 회사의 관계) ③ 이사회는 다음의 권한을 갖는다. … 3. 집행임원과 회사의 소송에서 회사를 대표할 자의 선임
상법 제397조(경업금지) ① 이사는 이사회의 승인이 없으면 자기 또는 제3자의 계산으로 회사의 영업부류에 속한 거래를 하거나 동종영업을 목적으로 하는 다른 회사의 무한책임사원이나 이사가 되지 못한다.
각 지문 검토
① ✗ — 집행임원과 회사 간의 소송에서는 ‘이사회가 선임한 자’가 회사를 대표하며 감사가 대표하는 것이 아님 (옳지 않음, 정답)
상법 제408조의2 제3항 제3호는 집행임원과 회사의 소송에서 회사를 대표할 자의 선임을 이사회의 권한으로 규정한다. 따라서 집행임원 설치회사에서 집행임원과 회사 간 소송은 이사회가 선임한 자가 회사를 대표하고, 감사가 대표하는 것이 아니다. 지문 ①은 “감사가 대표하여야 한다”고 하므로 → 옳지 않음(정답).
② ○ — 동종영업 회사를 설립·운영하며 영업준비작업을 하였다면 영업개시 전에 사임하더라도 경업금지의무 위반에 해당함
대법원 1993. 4. 9. 선고 92다53583 판결
"경업의 대상이 되는 회사가 영업을 개시하지 못한 채 공장의 부지를 매수하는 등 영업의 준비작업을 추진하고 있는 단계에 있다 하여 ‘동종영업을 목적으로 하는 다른 회사’가 아니라고 볼 수는 없다."
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 이사의 경업 및 겸직금지 의무위반과 이사 해임의 정당한 이유
이사가 이사회 승인 없이 동종영업 회사를 설립하고 그 이사 겸 대표이사가 되어 영업준비작업을 한 이상, 그 영업활동을 개시하기 전에 사임하더라도 경업금지의무(상법 제397조) 위반에 해당한다 → 옳다.
③ ○ — 이사가 법령을 위반한 경우에는 경영판단의 원칙이 원칙적으로 적용되지 않음
대법원 2005. 10. 28. 선고 2003다69638 판결
"이사가 임무를 수행함에 있어서 법령에 위반한 행위를 한 때에는 그 행위 자체가 회사에 대하여 채무불이행에 해당되므로 이로 인하여 회사에 손해가 발생한 이상, 특별한 사정이 없는 한 손해배상책임을 면할 수는 없다."
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 이사의 법령위반행위와 회사에 대한 손해배상책임
법령위반행위에 대하여는 경영판단의 원칙이 적용될 여지가 없으므로, 이사는 원칙적으로 손해배상책임을 면할 수 없다 → 옳다.
④ ○ — 정관에 목적사항 통지를 정하거나 특별한 사정이 없는 한 이사회 소집통지에 회의의 목적사항을 함께 통지할 필요가 없음
이사회는 이사들의 회의체로서 그 구성원인 이사는 회의에서 결정되는 모든 사항을 심의·의결할 권한이 있으므로, 정관에 목적사항 통지를 정하고 있거나 목적사항을 통지하지 않으면 심의·의결에 현저한 지장을 초래하는 등의 특별한 사정이 없는 한, 이사회 소집통지를 할 때 회의의 목적사항을 함께 통지할 필요는 없다 → 옳다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 명목상 이사에 대한 이사회 소집통지와 특별이해관계인의 의결권
⑤ ○ — 정관으로 이사가 가질 주식 수를 정한 경우 다른 규정이 없으면 이사는 그 수의 주권을 감사에게 공탁하여야 함
상법 제387조(자격주)에 따라 정관으로 이사가 가질 주식의 수를 정한 경우에 다른 규정이 없는 때에는 이사는 그 수의 주권을 감사에게 공탁하여야 한다 → 옳다.
결론
정답은 ①. 학습 포인트: 집행임원과 회사 간의 소송에서 회사를 대표할 자는 이사회가 선임하며(§408의2③3호), 이는 이사와 회사 간의 소에서 감사가 대표하는 것(§394)과 구별된다.