제8회(2019년) 변호사시험 민사법 선택형 53번
문제
보조참가에 관한 설명 중 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
선지
- ① 특정 소송사건에서 당사자의 일방을 보조하기 위하여 보조참가를 하려면 당해 소송의 결과에 대하여 이해관계가 있어야 하고, 여기에서 말하는 이해관계라 함은 사실상, 경제상 이해관계가 아니라 법률상 이해관계를 의미한다.
- ② 불법행위로 인한 손해배상채권을 가지는 甲이 공동불법행위자 乙 및 丙을 상대로 제기한 손해배상청구소송의 2심에서, 甲의 乙에 대한 손해배상청구는 인용된 반면 甲의 丙에 대한 손해배상청구는 전부 기각되는 판결이 선고된 경우, 위 2심 판결 중 甲의 丙에 대한 청구 전부 기각 부분에 대하여 甲이 상고기간 내에 상고하지 않더라도 甲의 상고기간 내라면 乙이 甲을 위하여 보조참가를 함과 동시에 상고를 제기할 수 있다.
- ③ 서울특별시장과 같은 행정청은 ｢민사소송법｣상의 보조참가를 할 수 없다.
- ④ 당사자가 보조참가에 대하여 이의를 신청한 때에는, 법원이 참가 허가 여부를 결정하여야 하고, 이를 결정으로만 하여야 하며 종국판결로 하면 위법하다.
- ⑤ 피참가인과는 별도로 보조참가인에 대하여도 기일의 통지를 하여야 하나, 기일통지서를 송달받지 못한 보조참가인이 변론기일에 직접 출석하여 변론할 기회를 가졌고 위 변론기일 당시 기일통지서를 송달받지 못한 점에 관하여 이의를 하지 아니하였다면, 기일통지를 하지 않은 절차상 흠이 치유된다.
정답
4번
해설
정답: ④
쟁점
보조참가의 요건(이해관계), 공동불법행위자의 보조참가와 상소, 행정청의 당사자능력, 참가 허부 재판의 방식, 기일통지 흠의 치유를 가린다.
근거 법령
민사소송법 제71조(보조참가) 소송결과에 이해관계가 있는 제3자는 한쪽 당사자를 돕기 위하여 법원에 계속 중인 소송에 참가할 수 있다. …
민사소송법 제73조(참가허가여부에 대한 재판) ① 당사자가 참가에 대하여 이의를 신청한 때에는 법원은 참가를 허가할 것인지 아닌지를 결정하여야 한다. …
각 지문 검토
① ○ — 보조참가의 ‘이해관계’는 법률상 이해관계를 의미함
대법원 2000. 9. 8. 선고 99다12796 판결 [판결요지 1]
"특정 소송사건에서 당사자의 일방을 보조하기 위하여 보조참가를 하려면 … ‘이해관계’라 함은 사실상, 경제상 또는 감정상의 이해관계가 아니라 법률상의 이해관계를 가리킨다."
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 보조참가：법률상 이해관계
지문과 일치한다 → 옳다.
② ○ — 공동불법행위자는 피해자를 위하여 보조참가를 하면서 동시에 상소를 제기할 수 있음
대법원 2000. 9. 8. 선고 99다12796 판결 [판결요지 2]
"불법행위로 인한 손해배상책임을 지는 자는 피해자가 다른 공동불법행위자들을 상대로 제기한 손해배상 청구소송의 결과에 대하여 법률상의 이해관계를 갖는다고 할 것이므로, 위 소송에 원고를 위하여 보조참가를 할 수가 있고, 피해자인 원고가 패소판결에 대하여 상소를 하지 않더라도 원고의 상소기간 내라면 보조참가와 동시에 상소를 제기할 수 있다."
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 보조참가：법률상 이해관계
乙은 甲의 丙에 대한 청구가 인용되면 자신의 구상 부담이 줄어드는 법률상 이해관계가 있으므로, 甲이 상고하지 않더라도 甲의 상고기간 내에 보조참가와 동시에 상고할 수 있다 → 옳다.
③ ○ — 행정청은 민사소송에서 당사자능력이 없어 보조참가를 할 수 없음
서울특별시장과 같은 행정청은 권리·의무의 귀속주체가 아니어서 민사소송에서 당사자능력이 인정되지 않으므로(권리주체는 지방자치단체인 서울특별시), 민사소송법상의 보조참가를 할 수 없다 → 옳다.
④ ✗ — 참가 허부의 재판은 결정으로 하는 것이 원칙이나 종국판결에서 함께 판단하여도 위법이 아님 (옳지 않음, 정답)
당사자가 보조참가에 이의를 신청한 때에 법원은 참가 허부를 결정으로 재판하는 것이 원칙이지만(민사소송법 제73조 제1항), 이를 종국판결의 이유 중에서 함께 판단하더라도 위법한 것은 아니라는 것이 판례이다. 지문 ④는 “결정으로만 하여야 하며 종국판결로 하면 위법하다”고 하므로 → 옳지 않음(정답).
⑤ ○ — 기일통지를 받지 못한 보조참가인이 출석하여 변론기회를 가지고 이의하지 않았다면 흠이 치유됨
보조참가인에 대하여도 피참가인과 별도로 기일통지를 하여야 하나, 기일통지서를 송달받지 못한 보조참가인이 변론기일에 직접 출석하여 변론할 기회를 가졌고 그 기일에 통지를 받지 못한 점에 대하여 이의하지 않았다면, 기일통지를 하지 않은 절차상 흠은 치유된다 → 옳다.
결론
정답은 ④. 학습 포인트: 보조참가 허부의 재판은 결정이 원칙이지만 종국판결에서 함께 판단하여도 위법하지 않다(§73).