제8회(2019년) 변호사시험 민사법 선택형 54번
문제
유치권에 관한 설명 중 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
선지
- ① 점유물에 대한 필요비와 유익비 상환청구권에 기초한 유치권 주장을 배척하는 경우 점유가 불법행위로 인하여 개시되었다는 사실에 대한 주장·증명은 유치권 주장의 배척을 구하는 상대방 당사자가 하여야 한다.
- ② 부동산에 가압류등기가 경료되어 있을 뿐 현실적인 매각절차가 이루어지지 않고 있는 상황에서 적법·유효한 법률행위에 따른 채무자의 점유 이전으로 인하여 제3자가 유치권을 취득하게 될 경우 이를 가압류 채권자에게 대항할 수 없는 처분행위로 볼 수 있다.
- ③ 유치권부존재확인소송에서 유치권의 요건사실인 유치권의 목적물과 견련관계에 있는 채권의 존재에 대해서는 피고가 주장·증명하여야 한다.
- ④ 근저당권자는 경매절차에서 유치권 신고를 한 사람을 상대로 그 사람이 경매절차에서 유치권을 내세워 대항할 수 있는 범위를 초과하는 유치권의 부존재확인을 구할 법률상 이익이 있다.
- ⑤ 채무자 소유의 부동산에 관하여 이미 선행저당권이 설정되어 있는 상태에서 채권자의 상사유치권이 성립한 경우, 상사유치권자는 선행저당권에 기한 임의경매절차에서 부동산을 취득한 매수인에 대한 관계에서는 그 상사유치권으로 대항할 수 없다.
정답
2번
해설
정답: 2번
쟁점
유치권에 관한 종합 문제로 옳지 않은 것을 고른다. ① 점유가 불법행위로 개시되었다는 점의 증명책임, ② 가압류만 되어 있는 상황에서 점유이전으로 취득한 유치권과 처분행위 여부, ③ 유치권부존재확인소송에서 견련관계 있는 채권 존재의 증명책임, ④ 근저당권자의 유치권 부존재확인의 이익, ⑤ 선행저당권과 상사유치권의 대항력을 묻는다.
근거 법령
민법 제320조(유치권의 내용) ① 타인의 물건 또는 유가증권을 점유한 자는 그 물건이나 유가증권에 관하여 생긴 채권이 변제기에 있는 경우에는 변제를 받을 때까지 그 물건 또는 유가증권을 유치할 권리가 있다. ② 전항의 규정은 그 점유가 불법행위로 인한 경우에 적용하지 아니한다.
— 국가법령정보센터 · 민법 제320조
각 지문 검토
① 필요비·유익비 상환청구권에 기초한 유치권 주장을 배척하려면, 점유가 불법행위로 개시되었다는 사실은 그 배척을 구하는 상대방 당사자가 주장·증명하여야 한다
대법원 2011. 12. 13. 선고 2009다5162 판결(판결요지 [3])
물건의 점유자는 소유의 의사로 선의, 평온 및 공연하게 점유한 것으로 추정되고 점유자가 점유물에 대하여 행사하는 권리는 적법하게 보유하는 것으로 추정된다(민법 제197조 제1항, 제200조). 따라서 점유물에 대한 필요비와 유익비 상환청구권을 기초로 하는 유치권 주장을 배척하려면 적어도 점유가 불법행위로 인하여 개시되었거나 점유자가 필요비와 유익비를 지출할 당시 점유권원이 없음을 알았거나 중대한 과실로 알지 못하였다고 인정할만한 사유에 대한 상대방 당사자의 주장·증명이 있어야 한다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 유치권 배척의 증명책임：점유의 적법 추정과 점유가 불법행위로 개시되었다는 점의 증명책임(상대방)
본 지문 → 옳음.
근거: 점유자는 적법하게 점유·권리를 보유하는 것으로 추정되므로(민법 제197조 제1항, 제200조), 필요비·유익비 상환청구권에 기초한 유치권 주장을 배척하려면 그 배척을 구하는 상대방 당사자가 ⓐ 점유가 불법행위로 개시되었거나 ⓑ 점유자가 비용 지출 당시 점유권원 없음을 알았거나 중대한 과실로 알지 못하였다는 사유를 주장·증명하여야 한다. 점유가 불법행위로 인한 경우에는 유치권이 성립하지 않는데(민법 제320조 제2항) 이는 유치권 성립을 방해하는 예외사유이므로, 그 증명책임은 유치권을 부정하는 상대방에게 있다. 지문은 옳다.
② 가압류등기만 되어 있고 현실적 매각절차가 없는 상황에서 채무자의 점유 이전으로 제3자가 유치권을 취득하는 것은 가압류채권자에게 대항할 수 없는 처분행위이다
대법원 2011. 11. 24. 선고 2009다19246 판결
부동산에 가압류등기가 경료되면 채무자가 당해 부동산에 관한 처분행위를 하더라도 이로써 가압류채권자에게 대항할 수 없게 되는데, 여기서 처분행위란 당해 부동산을 양도하거나 이에 대해 용익물권, 담보물권 등을 설정하는 행위를 말하고 특별한 사정이 없는 한 점유의 이전과 같은 사실행위는 이에 해당하지 않는다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 유치권의 효력 (3)：유치권의 대항력 (3)
본 지문 → 옳지 않음 (정답).
근거: 가압류등기만 되어 있을 뿐 현실적인 매각절차가 이루어지지 않고 있는 단계에서는, 채무자의 점유 이전은 처분행위가 아니라 사실행위에 불과하다. 처분행위란 부동산의 양도나 용익물권·담보물권의 설정을 말하며 점유의 이전과 같은 사실행위는 이에 해당하지 않으므로, 가압류 후 점유이전으로 제3자가 유치권을 취득하더라도 이를 가압류채권자에게 대항할 수 없는 처분행위로 볼 수 없다(강제경매개시결정의 기입등기로 압류의 효력이 발생한 경우와 구별된다). 따라서 「처분행위로 볼 수 있다」는 지문은 옳지 않다.
③ 유치권부존재확인소송에서 유치권의 요건사실인 목적물과 견련관계 있는 채권의 존재는 피고가 주장·증명하여야 한다
대법원 2016. 3. 10. 선고 2013다99409 판결(판결요지 [2])
소극적 확인소송에서는 원고가 먼저 청구를 특정하여 채무발생원인 사실을 부정하는 주장을 하면 채권자인 피고는 권리관계의 요건사실에 관하여 주장·증명책임을 부담하므로, 유치권 부존재 확인소송에서 유치권의 요건사실인 유치권의 목적물과 견련관계 있는 채권의 존재에 대해서는 피고가 주장·증명하여야 한다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 근저당권자의 유치권 부존재 확인의 이익
본 지문 → 옳음.
근거: 유치권부존재확인소송은 소극적 확인소송이므로, 원고가 유치권의 발생을 부정하는 주장을 하면 유치권을 주장하는 피고가 그 요건사실을 주장·증명하여야 한다. 따라서 유치권의 요건사실인 목적물과 견련관계 있는 채권의 존재는 피고가 증명하여야 한다. 지문은 옳다.
④ 근저당권자는 유치권 신고를 한 사람을 상대로 대항할 수 있는 범위를 초과하는 유치권의 부존재확인을 구할 법률상 이익이 있다
대법원 2016. 3. 10. 선고 2013다99409 판결(판결요지 [1])
… 저가낙찰로 인해 경매를 신청한 근저당권자의 배당액이 줄어들거나 … 매각 자체가 불가능하게 될 위험은 경매절차에서 근저당권자의 법률상 지위를 불안정하게 하는 것이므로 … 근저당권자는 유치권 신고를 한 사람을 상대로 유치권 전부의 부존재뿐만 아니라 경매절차에서 유치권을 내세워 대항할 수 있는 범위를 초과하는 유치권의 부존재 확인을 구할 법률상 이익이 있고 …
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 근저당권자의 유치권 부존재 확인의 이익
본 지문 → 옳음.
근거: 유치권 신고로 인한 저가낙찰·매각 불능의 위험은 근저당권자의 법률상 지위를 불안정하게 하는 것이어서 단순한 사실상·경제상 이익이 아니다. 따라서 근저당권자는 유치권 신고자를 상대로 그 대항 범위를 초과하는 유치권의 부존재확인을 구할 법률상 이익이 있다. 지문은 옳다.
⑤ 선행저당권이 설정된 상태에서 성립한 상사유치권자는 그 저당권에 기한 임의경매의 매수인에게 대항할 수 없다
대법원 2013. 2. 28. 선고 2010다57350 판결
… 채무자 소유의 부동산에 관하여 이미 선행저당권이 설정되어 있는 상태에서 채권자의 상사유치권이 성립한 경우, 상사유치권자는 … 선행저당권자 또는 선행저당권에 기한 임의경매절차에서 부동산을 취득한 매수인에 대한 관계에서는 상사유치권으로 대항할 수 없다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 선행저당권과 상인간 상사유치권의 경합시 우선순위
본 지문 → 옳음.
근거: 상사유치권은 성립 당시 채무자가 목적물에 보유하고 있는 담보가치만을 대상으로 하므로, 이미 선행저당권이 설정되어 있으면 그 저당권이 확보한 담보가치를 침탈하지 못한다. 따라서 상사유치권자는 선행저당권에 기한 임의경매의 매수인에게 대항할 수 없다. 지문은 옳다.
결론
옳지 않은 것은 ②로 정답은 2번이다. ② 가압류만 되어 있고 현실적 매각절차가 없는 단계에서 채무자의 점유이전은 처분행위가 아니라 사실행위여서, 그로 인한 유치권 취득을 가압류채권자에게 대항할 수 없는 처분행위로 볼 수 없다(2009다19246). 반면 ① 점유가 불법행위로 개시되었다는 점은 유치권 배척을 구하는 상대방이 증명하여야 하고(민법 제320조 제2항), ③ 유치권부존재확인소송에서 견련관계 있는 채권의 존재는 피고가 증명하며(2013다99409), ④ 근저당권자는 대항 범위 초과 유치권의 부존재확인을 구할 이익이 있고, ⑤ 상사유치권자는 선행저당권의 매수인에게 대항할 수 없으므로(2010다57350) 모두 옳다.