제8회(2019년) 변호사시험 민사법 선택형 55번
문제
근저당권에 관한 설명 중 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
선지
- ① 근저당권설정등기의 말소등기절차의 이행을 구하는 소송 도중 그 근저당권설정등기가 경락을 원인으로 하여 말소된 경우에는 해당 소를 각하하여야 한다.
- ② 소유권에 기한 방해배제청구권의 행사로서 근저당권설정등기의 말소등기청구를 한 전소의 확정판결의 기판력은 계약해제에 따른 원상회복으로 근저당권설정등기의 말소등기청구를 하는 후소에 미친다.
- ③ 채무자가 피담보채무 전액을 변제하였다고 주장하면서 근저당권설정등기의 말소등기절차의 이행을 청구하였으나 피담보채무의 잔존채무가 있는 것으로 밝혀진 경우, 채무자의 청구 중에는 확정된 잔존채무를 변제하고 그 다음에 위 등기의 말소를 구한다는 취지까지 포함되어 있는 것으로 해석함이 상당하며, 이는 장래 이행의 소로서 미리 청구할 이익도 있다.
- ④ 피담보채권의 양도를 원인으로 한 근저당권 이전의 부기등기가 있는 경우에 근저당권설정등기의 말소등기청구는 양수인을 상대로 제기하여야 하고, 근저당권 이전의 부기등기가 전부명령 확정에 따라 이루어지는 경우에도 동일하다.
- ⑤ 선순위 근저당권자는 저당부동산에 대하여 경매신청을 하지 아니하였는데 후순위 근저당권자가 저당부동산에 대하여 경매신청을 한 경우 선순위 근저당권의 피담보채권은 경락인이 경락대금을 완납한 때에 확정된다.
정답
2번
해설
정답: ②
쟁점
근저당권설정등기 말소청구의 소의 이익, 기판력, 잔존채무와 장래이행의 소, 부기등기 시 말소청구의 상대방, 피담보채권의 확정시기를 가린다.
근거 법령
민법 제548조(해제의 효과, 원상회복의무) ① 당사자 일방이 계약을 해제한 때에는 각 당사자는 그 상대방에 대하여 원상회복의 의무가 있다. …
각 지문 검토
① ○ — 말소등기청구 소송 중 경락을 원인으로 등기가 말소되면 소의 이익이 없어 소를 각하함
근저당권설정등기 말소등기청구 소송 도중 그 근저당권설정등기가 경락을 원인으로 이미 말소되었다면, 말소를 구할 대상이 없어져 소의 이익이 소멸하므로 그 소는 각하하여야 한다 → 옳다.
② ✗ — 소유권에 기한 방해배제로서의 말소청구와 계약해제 원상회복으로서의 말소청구는 소송물이 달라 기판력이 미치지 않음 (옳지 않음, 정답)
대법원 1993. 9. 14. 선고 92다1353 판결
"소유권에 기한 방해배제청구권의 행사로서 말소등기청구를 한 전소의 확정판결의 기판력이 계약해제에 따른 원상회복으로 말소등기청구를 하는 후소에 미치지 않는다…"
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 소유권 방해배제로 인한 말소청구와 계약해제 원상회복으로 인한 말소청구의 기판력
전소(소유권에 기한 방해배제청구권 = 물권적 청구권)와 후소(계약해제에 따른 원상회복청구권 = 채권적 청구권)는 소송물이 동일하지 않으므로, 전소 확정판결의 기판력은 후소에 미치지 않는다. 지문 ②는 “기판력이 후소에 미친다”고 하므로 → 옳지 않음(정답).
③ ○ — 전액 변제를 주장한 말소청구에 잔존채무가 밝혀진 경우 잔존채무 변제 후 말소를 구하는 취지가 포함되며 장래이행의 소로서 미리 청구할 이익도 있음
채무자가 피담보채무 전액을 변제하였다고 주장하며 근저당권설정등기 말소를 청구하였으나 잔존채무가 있는 것으로 밝혀진 경우, 그 청구에는 확정된 잔존채무를 변제한 다음 말소를 구한다는 취지까지 포함되어 있는 것으로 해석함이 상당하고, 이는 장래이행의 소로서 미리 청구할 이익도 있다 → 옳다.
④ ○ — 피담보채권 양도로 근저당권 이전의 부기등기가 된 경우 말소청구는 양수인을 상대로 하여야 함
피담보채권의 양도를 원인으로 근저당권 이전의 부기등기가 마쳐진 경우, 근저당권설정등기의 말소등기청구는 현재의 근저당권자인 양수인을 상대로 제기하여야 하고, 그 부기등기가 전부명령 확정에 따라 이루어진 경우에도 마찬가지이다 → 옳다.
⑤ ○ — 후순위 근저당권자가 경매신청한 경우 선순위 근저당권의 피담보채권은 경락대금 완납 시에 확정됨
대법원 1999. 9. 21. 선고 99다26085 판결
"후순위 근저당권자가 경매를 신청한 경우 선순위 근저당권의 피담보채권은 그 근저당권이 소멸하는 시기, 즉 경락인이 경락대금을 완납한 때에 확정된다."
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 근저당권 (2)：피담보채권 확정 (1)
선순위 근저당권자가 스스로 경매신청을 하지 않았다면 그 피담보채권은 후순위 근저당권자의 경매신청에 의한 경매절차에서 경락인이 경락대금을 완납한 때에 확정된다 → 옳다.
결론
정답은 ②. 학습 포인트: 소유권에 기한 방해배제(물권적 청구권)와 계약해제에 따른 원상회복(채권적 청구권)은 소송물이 다르므로 전소의 기판력이 후소에 미치지 않는다.