제8회(2019년) 변호사시험 민사법 선택형 57번
문제
파기환송심을 포함한 상소심에 관한 설명 중 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
선지
- ① 판결이 상고인에게 불이익한 것인지는 원칙적으로 판결의 주문과 이유를 모두 표준으로 하여 판단하여야 한다.
- ② 상고인이 적법한 상고이유서 제출기간 경과 후에 매매예약완결권이 제척기간 도과로 인하여 소멸되었다고 주장하였다고 할지라도 상고법원은 이를 판단하여야 한다.
- ③ 대법원의 파기환송 판결의 환송 후 2심(당해 사건에 대하여)은 파기의 이유가 된 잘못된 견해만 피하면 당사자가 새로 주장·증명한 바에 따른 다른 가능한 견해에 의하여 환송 전 2심 판결(당해 사건에 대하여)과 동일한 결론을 가져 온다고 하여도 대법원의 파기환송 판결의 기속력에 반하지 아니한다.
- ④ 상고심에서 항소심으로 파기환송된 사건이 다시 상고되었을 경우 환송 전 상고심에서의 소송대리인의 대리권은 그 사건이 다시 상고심에 계속되면서 부활하지 아니한다.
- ⑤ 상고이유서에 상고이유를 특정하여 원심판결의 어떤 점이 법령에 어떻게 위반되었는지에 관한 구체적이고도 명시적인 이유의 설시가 없는 때에는 상고이유서를 제출하지 않은 것으로 취급한다.
정답
1번
해설
정답: ①
쟁점
상소심·파기환송심에서 상소이익의 판단기준, 직권조사사항의 심판, 파기환송판결의 기속력, 소송대리권의 부활, 상고이유서의 적법성을 가린다.
근거 법령
민사소송법 제431조(심리의 범위) 상고법원은 상고이유에 따라 불복신청의 한도 안에서 심리한다.
각 지문 검토
① ✗ — 판결이 상고인에게 불이익한지는 원칙적으로 ‘판결 주문’을 표준으로 판단하며 이유는 표준이 아님 (옳지 않음, 정답)
대법원 1996. 10. 11. 선고 96다12276 판결 [판결요지 1]
"재판이 항소인에게 불이익한 것인지 여부는 원칙적으로 재판의 주문을 표준으로 하여 판단한다."
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 상소이익의 판단기준：형식적 불복설 - 묵시적 일부청구의 전부 승소와 항소의 이익
상소이익(판결이 상소인에게 불이익한지)은 기판력이 미치는 판결 주문을 표준으로 판단하고, 기판력이 생기지 않는 판결 이유는 표준이 아니다. 지문 ①은 “주문과 이유를 모두 표준으로 하여 판단”한다고 하므로 → 옳지 않음(정답).
② ○ — 제척기간 도과 여부는 직권조사사항이므로 상고이유서 제출기간 경과 후 주장하여도 상고법원이 판단하여야 함
매매예약완결권 등 형성권의 제척기간 도과로 인한 권리소멸은 직권조사사항이므로, 상고인이 상고이유서 제출기간 경과 후에 이를 주장하였더라도 상고법원은 이를 판단하여야 한다 → 옳다.
③ ○ — 파기환송심은 파기이유가 된 잘못된 견해만 피하면 새로운 주장·증명에 따라 같은 결론에 이르러도 기속력에 반하지 않음
파기환송판결의 기속력은 파기의 이유가 된 사실상·법률상 판단에만 미치므로, 환송 후 항소심이 그 잘못된 견해만 피한다면 당사자가 새로 주장·증명한 바에 따라 다른 가능한 견해로 환송 전과 동일한 결론에 이르더라도 기속력에 반하지 않는다 → 옳다.
④ ○ — 파기환송된 사건이 다시 상고된 경우 환송 전 상고심 소송대리인의 대리권은 부활하지 않음
상고심에서 항소심으로 파기환송된 사건이 다시 상고되었을 경우, 환송 전 상고심에서의 소송대리인의 대리권은 그 사건이 다시 상고심에 계속되더라도 부활하지 않는다 → 옳다.
⑤ ○ — 상고이유를 구체적·명시적으로 설시하지 않은 상고이유서는 제출하지 않은 것으로 취급함
상고이유서에 상고이유를 특정하여 원심판결의 어떤 점이 법령에 어떻게 위반되었는지에 관한 구체적이고 명시적인 이유의 설시가 없는 때에는 적법한 상고이유서를 제출하지 않은 것으로 취급한다 → 옳다.
결론
정답은 ①. 학습 포인트: 상소이익(불이익 여부)은 기판력이 발생하는 판결 주문을 표준으로 판단하고, 판결 이유는 그 표준이 되지 않는다.