제8회(2019년) 변호사시험 민사법 선택형 59번

문제

회사 관련 소송에 관한 설명 중 옳은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)

선지

① 유한회사 사원총회의 이사선임결의의 무효 또는 부존재확인을 구하는 소송에서, 현재 대표이사로 등기되어 그 직무를 행하는 자가 무효 또는 부존재확인청구의 대상이 된 결의에 의하여 선임된 이사라면 그 소송에서 회사를 대표할 수 없다.
② 주주총회결의무효확인의 소가 결의의 날로부터 2월 내에 제기되어 있다면, 이와 동일한 하자를 원인으로 결의의 날로부터 2월이 경과한 후 주주총회결의취소소송으로 소를 변경하거나 추가한 경우에도 제소기간을 준수하였다고 보아야 한다.
③ 주식회사의 이사에 대한 해임의 소가 제기된 경우 법원은 직권으로 가처분으로써 이사의 직무집행을 정지할 수 있다.
④ ｢상법｣상 비상장 주식회사의 경우 이사해임의 소를 제기할 수 있는 주주는 주식회사의 발행주식의 총수의 100분의 1 이상에 해당하는 주식을 가진 주주이다.
⑤ 주식회사의 이사회결의가 무효라는 확정판결의 효력은 ｢상법｣ 제190조가 준용되어 대세적 효력이 있다.

정답

2번

해설

정답: ②

쟁점
회사 관련 소송에서 ① 다툼의 대상이 된 결의로 선임된 대표이사의 회사 대표자격, ② 결의 하자소송의 제소기간, ③ 이사 직무집행정지 가처분의 요건, ④ 이사해임의 소의 주주요건, ⑤ 이사회결의 무효확인판결의 효력을 가린다.

근거 법령
상법 제376조(결의취소의 소) ① 총회의 소집절차 또는 결의방법이 법령 또는 정관에 위반하거나 현저하게 불공정한 때 또는 그 결의의 내용이 정관에 위반한 때에는 주주·이사 또는 감사는 결의의 날로부터 2월 내에 결의취소의 소를 제기할 수 있다.
상법 제385조(해임) ② 이사가 그 직무에 관하여 부정행위 또는 법령이나 정관에 위반한 중대한 사실이 있음에도 불구하고 주주총회에서 그 해임을 부결한 때에는 발행주식의 총수의 100분의 3 이상에 해당하는 주식을 가진 주주는 총회의 결의가 있은 날부터 1월 내에 그 이사의 해임을 법원에 청구할 수 있다.
상법 제407조(직무집행정지, 직무대행자선임) ① 이사선임결의의 무효나 취소 또는 이사해임의 소가 제기된 경우에는 법원은 당사자의 신청에 의하여 가처분으로써 이사의 직무집행을 정지할 수 있고 또는 직무대행자를 선임할 수 있다. 급박한 사정이 있는 때에는 본안소송의 제기 전에도 그 처분을 할 수 있다.

각 지문 검토

① ✗ — 다툼의 대상이 된 결의로 선임된 대표이사라도 그 소송에서 회사를 대표할 수 있음
대법원 1983. 3. 22. 선고 82다카1810 전원합의체 판결 [판결요지 나·다]
"회사의 이사선임 결의가 무효 또는 부존재임을 주장하여 그 결의의 무효 또는 부존재확인을 구하는 소송에서 회사를 대표할 자는 현재 대표이사로 등기되어 그 직무를 행하는 자라고 할 것이고, 그 대표이사가 무효 또는 부존재확인청구의 대상이 된 결의에 의하여 선임된 이사라고 할지라도 그 소송에서 회사를 대표할 수 있는 자임에는 변함이 없다.
상법 제380조, 제190조에 의하면 이사선임결의 무효확인판결이 확정되더라도 그 결의에 의하여 선임된 이사가 그 판결확정 전에 회사의 대표자로서 행한 소송행위에는 아무런 영향이 미치지 않음이 명백하고 … 결의부존재확인의 소송에도 준용된다 …"

— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 무효·부존재확인청구의 대상이 된 결의로 선임된 대표이사의 회사 대표자격

위 전원합의체 판결(이와 달리 판시한 62다836 판결을 폐기)은 유한회사에도 준용된다(상법 제578조). 따라서 유한회사 사원총회의 이사선임결의 무효·부존재확인소송에서, 현재 대표이사로 등기되어 직무를 행하는 자는 비록 그 다툼의 대상이 된 결의로 선임된 이사라 하더라도 회사를 대표할 수 있다(회사를 대표할 다른 적법한 기관이 없고, 그가 판결확정 전에 한 소송행위는 상법 제380조·제190조에 의하여 효력에 영향을 받지 않기 때문). 지문 ①은 “대표할 수 없다”고 하므로 → 옳지 않음.

② ○ — 제소기간 내에 제기된 무효·부존재확인의 소를 동일한 하자를 원인으로 취소소송으로 변경·추가하면 제소기간을 준수한 것임 (정답)
대법원 2007. 9. 6. 선고 2007다40000 판결 [판시사항 1]
"주주총회결의취소의 소는 상법 제376조에 따라 결의의 날로부터 2월 내에 제기하여야 하나, 동일한 결의에 관하여 무효확인의 소가 상법 제376조 소정의 제소기간 내에 제기되어 있다면, 동일한 하자를 원인으로 하여 결의의 날로부터 2월이 경과한 후 취소소송으로 소를 변경하거나 추가한 경우에도 무효확인의 소 제기시에 제기된 것과 동일하게 취급하여 제소기간을 준수하였다고 보아야 한다."

— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 청구의 변경과 주주총회결의취소소송의 제소기간 준수 여부
대법원 2003. 7. 11. 선고 2001다45584 판결 [판결요지 1]
"동일한 결의에 관하여 부존재확인의 소가 상법 제376조 소정의 제소기간 내에 제기되어 있다면, 동일한 하자를 원인으로 하여 결의의 날로부터 2월이 경과한 후 취소소송으로 소를 변경하거나 추가한 경우에도 부존재확인의 소 제기시에 제기된 것과 동일하게 취급하여 제소기간을 준수한 것으로 보아야 한다."

— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 부존재확인의 소를 제소기간 내 제기한 후 취소소송으로 변경한 경우 제소기간 준수 여부

위 두 판결에 따라, 동일한 하자를 원인으로 무효확인의 소 또는 부존재확인의 소를 제소기간(결의일로부터 2월) 내에 제기한 후에 취소소송으로 소를 변경하거나 추가한 경우에는, 그 청구의 기초에 변경이 없으므로 당초의 소를 제기한 때를 기준으로 제소기간을 준수한 것으로 본다 → 옳다(정답).

③ ✗ — 이사 직무집행정지 가처분은 ‘당사자의 신청’에 의하여야 하고 법원이 직권으로 할 수 없음

상법 제407조 제1항은 이사선임결의의 무효·취소 또는 이사해임의 소가 제기된 경우 법원이 당사자의 신청에 의하여 가처분으로써 이사의 직무집행을 정지할 수 있다고 규정한다. 따라서 법원이 직권으로 직무집행정지 가처분을 할 수는 없다. 지문 ③은 “법원은 직권으로 … 정지할 수 있다”고 하므로 → 옳지 않음.

— 국가법령정보센터 · 상법 제407조

④ ✗ — 이사해임의 소를 제기할 수 있는 주주는 발행주식총수의 100분의 3 이상을 가진 주주임

상법 제385조 제2항은 “이사가 그 직무에 관하여 부정행위 또는 법령이나 정관에 위반한 중대한 사실이 있음에도 불구하고 주주총회에서 그 해임을 부결한 때에는 발행주식의 총수의 100분의 3 이상에 해당하는 주식을 가진 주주는 총회의 결의가 있은 날부터 1월 내에 그 이사의 해임을 법원에 청구할 수 있다”고 규정한다. 따라서 이사해임의 소를 제기할 수 있는 주주는 3% 이상을 가진 주주이지 1% 이상이 아니다. 지문 ④는 “100분의 1 이상”이라 하므로 → 옳지 않음.

— 국가법령정보센터 · 상법 제385조

⑤ ✗ — 이사회결의 무효확인판결에는 상법 제190조가 준용되지 않아 대세적 효력이 없음
대법원 1988. 4. 25. 선고 87누399 판결 [판결요지 나]
"이사회의 결의에 하자가 있는 경우에 관하여 상법은 아무런 규정을 두고 있지 아니하나 그 결의에 무효사유가 있는 경우에는 이해관계인은 언제든지 또 어떤 방법에 의하든지 그 무효를 주장할 수 있다고 할 것이지만 이와 같은 무효주장의 방법으로서 이사회결의무효확인소송이 제기되어 승소확정판결을 받은 경우, 그 판결의 효력에 관하여는 주주총회결의무효확인소송 등과는 달리 상법 제190조가 준용될 근거가 없으므로 대세적 효력은 없다."

— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 이사회결의무효확인소송 판결의 대세적 효력 유무

주주총회결의 하자소송(상법 제380조 → 제190조 준용)과 달리, 이사회결의 무효확인판결에 대하여는 상법 제190조가 준용될 근거가 없으므로 그 확정판결의 효력은 당사자 사이에만 미칠 뿐 대세적 효력이 없다. 지문 ⑤는 “상법 제190조가 준용되어 대세적 효력이 있다”고 하므로 → 옳지 않음.

결론
정답은 ②. 학습 포인트: ① 다툼의 대상이 된 결의로 선임된 대표이사도 그 소송에서 회사를 대표하고(82다카1810 전합), ② 제소기간 내에 제기된 무효·부존재확인의 소를 동일한 하자로 취소소송으로 변경하면 당초 소 제기 시를 기준으로 제소기간을 준수한 것으로 보며(2007다40000, 2001다45584), ③ 직무집행정지 가처분은 당사자 신청에 의하고(§407①), ④ 이사해임의 소는 3% 이상 주주가 제기하며(§385②), ⑤ 이사회결의 무효확인판결에는 §190이 준용되지 않아 대세효가 없다(87누399).