제15회(2026년) 변호사시험 형사법 선택형 5번
문제
결과적 가중범에 관한 설명 중 옳은 것을 모두 고른 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
ㄱ. 기본행위와 중한 결과 사이에 인과관계가 있다고 하더라도 행위자가 행위 시에 그 결과의 발생을 예견할 수 없을 때에는 중한 죄로 벌할 수 없다.
ㄴ. 결과적 가중범의 공동정범은 기본행위를 공동으로 할 의사와 결과를 공동으로 할 의사가 있어야 성립한다.
ㄷ. ｢성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법｣은 결과적 가중범인 특수강간치상죄의 미수범을 처벌하는 규정을 두고 있는데, 이는 입법자가 결과적 가중범의 미수범을 인정하기 위한 입법이라고 볼 수 있다.
ㄹ. 공무집행을 방해하는 집단행위의 과정에서 일부 집단원이 경찰관이 현존하는 건물에 방화를 하여 상해의 결과를 초래한 경우에 방화에 공모한 바 없는 다른 집단원 甲이 그 방화로 인한 상해의 결과를 예견할 수 있는 상황이었다면, 甲은 현존건조물방화치상의 죄책을 진다.
ㅁ. 甲이 A의 재물을 강취한 후 A를 살해할 목적으로 현주건조물에 방화하여 A를 사망에 이르게 한 경우, 甲의 행위는 강도살인죄와 현주건조물방화치사죄에 모두 해당하고 그 두 죄는 실체적 경합범 관계에 있다.
선지
- ① ㄱ
- ② ㄱ, ㄴ
- ③ ㄱ, ㄹ
- ④ ㄴ, ㄷ, ㅁ
- ⑤ ㄷ, ㄹ, ㅁ
정답
1번
해설
정답: 1번 (ㄱ만 옳음)
쟁점
결과적 가중범 종합 — ㄱ 예견가능성(형법 제15조 제2항), ㄴ 결과적 가중범 공동정범의 의사 요건, ㄷ 성폭력처벌법의 특수강간치상 미수 처벌규정의 의미, ㄹ 방화에 공모하지 않은 집단원의 현존건조물방화치상 죄책, ㅁ 강도살인죄와 현주건조물방화치사죄의 죄수.
근거 법령
형법 제15조 제2항(사실의 착오) 결과 때문에 형이 무거워지는 죄의 경우에 그 결과의 발생을 예견할 수 없었을 때에는 무거운 죄로 벌하지 아니한다.
형법 제40조(상상적 경합) 한 개의 행위가 여러 개의 죄에 해당하는 경우에는 가장 무거운 죄에 대하여 정한 형으로 처벌한다.
— 국가법령정보센터 · 형법 제15조 · 제40조
각 지문 검토
ㄱ. 기본행위와 중한 결과 사이에 인과관계가 있어도 결과를 예견할 수 없었으면 중한 죄로 벌할 수 없다 (옳음)
결과적 가중범은 중한 결과에 대한 예견가능성을 책임요소로 하므로, 인과관계가 있더라도 행위 시에 그 결과를 예견할 수 없었다면 중한 죄로 처벌할 수 없다(형법 제15조 제2항).
본 지문 → 옳음.
ㄴ. 결과적 가중범의 공동정범은 기본행위를 공동으로 할 의사가 있으면 성립하고 중한 결과를 공동으로 할 의사까지는 요하지 않는다 (옳지 않음)
판례·통설은 결과적 가중범의 공동정범이 성립하려면 기본행위(폭행·상해·강도·방화 등)를 공동으로 할 의사가 있으면 충분하고, 중한 결과에 대해서는 객관적 예견가능성이 있으면 족하다고 본다. 중한 결과를 공동으로 할 의사까지 요구되지 않는다.
본 지문 → 옳지 않음.
근거: 지문은 "결과를 공동으로 할 의사가 있어야 성립한다"고 하나, 중한 결과는 공동가공의 의사 대상이 아니라 예견가능성의 문제이다.
ㄷ. 성폭력처벌법이 특수강간치상죄의 미수 처벌규정을 둔 것이 결과적 가중범의 미수를 인정하기 위한 입법이라고 볼 수 있다 (옳지 않음)
성폭력처벌법의 미수범 처벌규정은 함께 규정된 고의범(특수강간상해죄)의 미수를 처벌하기 위한 것이지, 결과적 가중범인 특수강간치상죄 자체의 미수를 인정하려는 취지가 아니다. 결과적 가중범은 중한 결과가 발생하여야 성립하므로 그 미수를 관념하기 어렵다.
본 지문 → 옳지 않음.
근거: 지문은 위 미수규정을 "결과적 가중범의 미수범을 인정하기 위한 입법"이라 하나, 이는 함께 규정된 고의범(특수강간상해)의 미수를 위한 규정으로 보는 것이 통설이다.
ㄹ. 방화에 공모하지 않은 다른 집단원도 방화로 인한 상해를 예견할 수 있었다면 현존건조물방화치상의 죄책을 진다 (옳지 않음)
현존건조물방화치상죄는 부진정 결과적 가중범이어서, 집단방화에 공모한 집단원은 상해 결과가 예견 가능하였다면 그 죄책을 진다. 그러나 이는 어디까지나 방화(기본범죄)에 공모한 집단원에 대한 것이고, 방화에 공모하지 않아 방화의 공동정범이 되지 않는 자에게는 단지 상해 결과를 예견할 수 있었다는 사정만으로 방화치상의 죄책을 물을 수 없다.
대법원 1996. 4. 12. 선고 96도215 판결
… 피고인을 비롯하여 당초 공모에 참여한 집단원 모두는 위 상해 결과에 대하여 현존건조물방화치상의 죄책을 면할 수 없다. … 현존건조물방화치상죄와 같은 이른바 부진정결과적가중범은 예견가능한 결과를 예견하지 못한 경우뿐만 아니라 그 결과를 예견하거나 고의가 있는 경우까지도 포함하는 것이므로 … 집단행위의 과정에서 일부 집단원이 고의행위로 살상을 가한 경우에도 다른 집단원에게 그 사상의 결과가 예견 가능한 것이었다면 다른 집단원도 그 결과에 대하여 현존건조물방화치사상의 책임을 면할 수 없[다].
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 현존건조물방화치상죄 = 부진정 결과적 가중범; 공모에 참여한 집단원 모두에게 예견가능한 상해 결과 귀속
본 지문 → 옳지 않음.
근거: 판례가 방화치상 책임을 인정한 것은 집단방화에 '공모에 참여한' 집단원에 대해서다. 지문처럼 방화에 공모한 바 없는 자는 기본범죄인 방화의 공동정범이 아니므로, 상해를 예견할 수 있었다는 것만으로는 방화치상의 죄책을 지지 않는다. 이 판례(96도215)는 제13회 4번, 제12회 1번, 제5회 12번, 제4회 3번에서도 출제되었다.
ㅁ. 재물 강취 후 살해목적 방화로 사망케 한 경우 강도살인죄와 현주건조물방화치사죄는 실체적 경합이다 (옳지 않음)
한 개의 방화행위가 강도살인죄와 현주건조물방화치사죄에 모두 해당하므로 두 죄는 상상적 경합관계이지 실체적 경합이 아니다.
대법원 1998. 12. 8. 선고 98도3416 판결
피고인들이 피해자들의 재물을 강취한 후 그들을 살해할 목적으로 현주건조물에 방화하여 사망에 이르게 한 경우, 피고인들의 행위는 강도살인죄와 현주건조물방화치사죄에 모두 해당하고 그 두 죄는 상상적 경합범관계에 있다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 강도살인죄와 현주건조물방화치사죄의 죄수：재물 강취 후 방화 살해 시 상상적 경합
본 지문 → 옳지 않음.
근거: 지문은 "실체적 경합범 관계"라 하나, 판례는 한 개의 방화행위에 의한 상상적 경합으로 본다. 이 판례(98도3416)는 제11회 5번, 제9회 10번 등 여러 회차에서 반복 출제된 빈출 판례이다.
결론
정답은 1번(ㄱ만 옳음). ㄴ은 중한 결과의 공동의사를 요구한 점, ㄷ은 고의범 미수규정을 결과적 가중범 미수로 본 점, ㄹ은 방화에 공모하지 않은 자에게 방화치상을 인정한 점, ㅁ은 상상적 경합을 실체적 경합이라 한 점에서 각각 옳지 않다.