제8회(2019년) 변호사시험 민사법 선택형 63번
문제
甲은 乙에 대하여 매매대금의 지급을 구하는 소를 제기하였다(이를 ‘제1소송’이라 함). 이 소송 도중에 乙은 甲에게 대여금의 반환을 구하는 별소를 제기하였다(이를 ‘제2소송’이라 함). 이후 제1소송의 기일에서 乙은 주위적으로 소멸시효가 완성되었다고 항변하면서, 예비적으로 제2소송의 대여금채권을 자동채권으로 하는 상계항변을 하였다.
이에 관한 설명 중 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
선지
- ① 乙이 주위적 항변으로 주장한 사실 또는 예비적 항변으로 주장한 사실은 乙에게 증명책임이 있다.
- ② 제1소송에서 예비적 항변이 받아들여져 청구기각의 판결이 선고된 경우에 甲에게는 항소의 이익이 있지만 乙에게는 항소의 이익이 없다.
- ③ 상계를 주장한 청구가 성립되는지 아닌지의 판단은 상계하자고 대항한 액수에 한하여 기판력을 가진다.
- ④ 상계적상 시점 이전에 수동채권의 변제기가 이미 도래한 경우, 법원은 상계적상의 시점 및 수동채권의 지연손해금 기산일과 이율 등을 구체적으로 특정해 줌으로써 자동채권에 대하여 어느 범위에서 상계의 기판력이 미치는지 판결이유에서 분명히 밝혀야 한다.
- ⑤ 乙이 계속 중인 제2소송에서 청구한 대여금채권을 제1소송에서 자동채권으로 하여 소송상 상계의 주장을 하는 것은 허용된다.
정답
2번
해설
정답: ②
쟁점
주위적 소멸시효 항변과 예비적 상계항변의 증명책임, 상계항변으로 청구기각된 경우의 항소이익, 상계의 기판력(민사소송법 제216조 제2항), 별소 계속 중인 채권을 자동채권으로 한 소송상 상계의 허용 여부를 가린다.
근거 법령
민사소송법 제216조(기판력의 객관적 범위) ② 상계를 주장한 청구가 성립되는지 아닌지의 판단은 상계하자고 대항한 액수에 한하여 기판력을 가진다.
각 지문 검토
① ○ — 주위적·예비적 항변으로 주장한 사실은 모두 피고(乙)에게 증명책임이 있음
소멸시효 완성(주위적 항변)이나 자동채권의 존재(예비적 상계항변)는 모두 권리의 소멸을 가져오는 항변사실이므로, 이를 주장하는 피고 乙에게 증명책임이 있다 → 옳다.
② ✗ — 상계항변이 받아들여져 청구기각된 경우, 피고(乙)도 자동채권 소멸의 기판력을 받으므로 항소이익이 있음 (옳지 않음, 정답)
예비적 상계항변이 받아들여져 원고 甲의 청구가 기각된 경우, 원고 甲은 패소하였으므로 항소이익이 있음은 물론이고, 피고 乙도 상계로 대항한 자동채권이 그 대항액 한도에서 소멸한다는 판단에 대하여 기판력(민사소송법 제216조 제2항)을 받아 불이익을 입으므로 항소이익이 있다. 지문 ②는 “乙에게는 항소의 이익이 없다”고 하므로 → 옳지 않음(정답).
③ ○ — 상계를 주장한 청구의 성립 여부에 대한 판단은 상계로 대항한 액수에 한하여 기판력을 가짐
민사소송법 제216조 제2항에 따라, 상계를 주장한 청구가 성립되는지에 대한 판단은 상계로 대항한 액수에 한하여 기판력을 가진다 → 옳다.
④ ○ — 상계적상 시점 이전에 수동채권의 변제기가 도래한 경우, 법원은 상계의 기판력이 미치는 범위를 판결이유에서 분명히 밝혀야 함
상계적상 시점 이전에 수동채권의 변제기가 이미 도래한 경우, 법원은 상계적상의 시점 및 수동채권의 지연손해금 기산일과 이율 등을 구체적으로 특정함으로써 자동채권에 대하여 어느 범위에서 상계의 기판력이 미치는지를 판결이유에서 분명히 밝혀야 한다 → 옳다.
⑤ ○ — 별소로 계속 중인 채권을 자동채권으로 하여 소송상 상계의 주장을 하는 것은 허용됨
소송상 방어방법으로서의 상계항변은 그 사법상 효과가 상계의 의사표시가 실제로 행하여지면 발생하는 것이고 소송절차의 진행과는 무관하므로, 별소로 계속 중인 채권을 다른 소송에서 자동채권으로 하여 소송상 상계의 주장을 하더라도 중복제소금지(민사소송법 제259조)에 해당하지 않아 허용된다 → 옳다.
결론
정답은 ②. 학습 포인트: 상계항변으로 청구가 기각된 경우 피고도 자동채권 소멸의 기판력(§216②)을 받아 불이익을 입으므로 항소이익이 있다.