제8회(2019년) 변호사시험 민사법 선택형 64번
문제
소송의 제기에 관한 설명 중 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
선지
- ① 당사자들이 부제소합의를 쟁점으로 소의 적법을 다투지 아니함에도 법원이 직권으로 부제소합의에 위배되었다는 이유로 소가 부적법하다고 판단하기 위해서는 당사자에게 그와 같은 법률적 관점에 대하여 의견을 진술할 기회를 주어야 하고, 부제소합의를 하게 된 동기 및 경위, 당사자의 진정한 의사 등에 관하여도 충분히 심리를 하여야 하므로 법원이 그와 같이 하지 아니하고 소 각하 판결을 선고하였다면 석명의무를 위반하고 심리미진의 위법을 범한 것이다.
- ② 감독청의 허가 없이 학교법인이 학교법인의 기본재산인 부동산을 매도하는 계약을 체결한 후 그 부동산에서 운영하던 학교를 감독청의 허가를 받아 신축교사로 이전하고 준공검사까지 마친 경우, 매수인은 미리 청구할 필요가 있다고 하더라도 감독청의 허가를 조건으로 그 부동산에 관한 소유권이전등기절차의 이행을 청구할 수 없다.
- ③ 혼인무효의 소송 도중 협의이혼으로 혼인관계가 해소되었더라도 혼인무효의 효과가 현재의 법률상태에 직접적이고 중대한 영향을 미치는 경우 혼인무효의 소는 소의 이익이 있다.
- ④ 공시송달요건에 해당한다고 볼 여지가 충분한데도 공시송달 신청에 대한 허부 재판을 도외시한 채 주소보정 흠결을 이유로 소장각하명령을 하는 것은 위법하다.
- ⑤ 원고의 소 제기에 대하여 피고가 소장부본을 송달받은 날로부터 30일 이내에 답변서를 제출하지 아니한 경우 피고가 판결선고기일까지 원고의 청구를 다투는 취지의 답변서를 제출하였다면 법원은 변론 없이 판결을 선고할 수 없다.
정답
2번
해설
정답: ②
쟁점
소송의 제기에 관한 다섯 명제 — ① 부제소합의의 직권판단과 석명의무, ② 학교법인 기본재산의 무허가 매매와 허가 조건부 소유권이전등기청구, ③ 협의이혼으로 해소된 과거 혼인관계에 대한 혼인무효확인의 소의 이익, ④ 공시송달 허부재판과 소장각하명령, ⑤ 무변론판결의 요건 — 중 옳지 않은 것을 가린다.
근거 법령
민사소송법 제251조(장래의 이행을 청구하는 소) 장래에 이행할 것을 청구하는 소는 미리 청구할 필요가 있어야 제기할 수 있다.
민사소송법 제257조(변론 없이 하는 판결) ① 법원은 피고가 … 답변서를 제출하지 아니하는 때에는 청구의 원인이 된 사실을 자백한 것으로 보고 변론 없이 판결할 수 있다. 다만, 직권으로 조사할 사항이 있거나 판결이 선고되기까지 피고가 원고의 청구를 다투는 취지의 답변서를 제출한 경우에는 그러하지 아니하다.
각 지문 검토
① ○ — 부제소합의를 직권으로 들어 소를 각하하려면 당사자에게 의견진술 기회를 주고 충분히 심리하여야 함
대법원 2013. 11. 28. 선고 2011다80449 판결 [판결요지 3]
"당사자들이 부제소 합의의 효력이나 그 범위에 관하여 쟁점으로 삼아 소의 적법 여부를 다투지 아니하는데도 법원이 직권으로 부제소 합의에 위배되었다는 이유로 소가 부적법하다고 판단하기 위해서는 그와 같은 법률적 관점에 대하여 당사자에게 의견을 진술할 기회를 주어야 하고, 부제소 합의를 하게 된 동기 및 경위, 그 합의에 의하여 달성하려는 목적, 당사자의 진정한 의사 등에 관하여도 충분히 심리할 필요가 있다. 법원이 그와 같이 하지 않고 직권으로 부제소 합의를 인정하여 소를 각하하는 것은 예상외의 재판으로 당사자 일방에게 불의의 타격을 가하는 것으로서 석명의무를 위반하여 필요한 심리를 제대로 하지 아니하는 것이다."
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 부제소합의와 권리보호이익
지문과 일치한다 → 옳다.
② ✗ — 학교가 신축교사로 이전·준공되어 더 이상 학교용지가 아니게 된 경우, 매수인은 허가를 조건으로 이전등기를 청구할 수 있음 (옳지 않음, 정답)
대법원 1998. 7. 24. 선고 96다27988 판결 [판결요지 2]
"학교법인이 감독청의 허가 없이 기본재산인 부동산에 관한 매매계약을 체결하는 한편 그 부동산에서 운영하던 학교를 당국의 인가를 받아 신축교사로 이전하고 준공검사까지 마친 경우, 위 매매계약이 감독청의 허가 없이 체결되어 아직은 효력이 없다고 하더라도 위 매매계약에 기한 소유권이전등기절차이행청구권의 기초가 되는 법률관계는 이미 존재한다고 볼 수 있고 장차 감독청의 허가에 따라 그 청구권이 발생할 개연성 또한 충분하므로, 매수인으로서는 미리 그 청구를 할 필요가 있는 한, 감독청의 허가를 조건으로 그 부동산에 관한 소유권이전등기절차의 이행을 청구할 수 있다."
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 학교법인 기본재산의 무허가 매매와 감독청 허가를 조건으로 한 소유권이전등기청구(장래이행의 소)
학교법인 기본재산 매매계약은 사립학교법 제28조 제1항의 허가를 계약 성립 후에 받아도 유효하게 되고, 학교를 신축교사로 이전·준공하여 더 이상 학교교육에 직접 사용되지 않게 되어 허가를 받을 개연성이 충분한 경우, 매수인은 미리 청구할 필요가 있는 한 감독청의 허가를 조건으로 소유권이전등기절차의 이행을 청구할 수 있다(장래이행의 소, 민사소송법 제251조). 지문 ②는 “미리 청구할 필요가 있다고 하더라도 … 청구할 수 없다”고 하므로 → 옳지 않음(정답).
③ ○ — 협의이혼으로 혼인관계가 해소되었더라도 혼인무효 효과가 현재의 법률상태에 직접적·중대한 영향을 미치면 혼인무효의 소는 소의 이익이 있음
대법원 1978. 7. 11. 선고 78므7 판결
"과거 일정기간 동안의 혼인관계의 존부의 문제라 해도 혼인무효의 효과는 기왕에 소급하는 것이고 그것이 적출자의 추정, 재혼의 금지 등 당사자의 신분법상의 관계 또는 … 재산상속권 등 재산법상의 관계에 있어 현재의 법률상태에 직접적인 중대한 영향을 미치는 이상 그 무효확인을 구할 정당한 법률상의 이익이 있다 … 그 혼인관계가 당사자 일방이 사망함으로써 해소된 경우와 당사자의 협의이혼으로 인하여 해소된 경우를 구별하여 취급할 합리적 이유를 찾아볼 수 없다."
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 협의이혼으로 해소된 과거 혼인관계에 대한 혼인무효확인의 소의 이익
과거의 법률관계라도 신분관계인 혼인관계는 그 무효의 효과가 현재의 법률상태(신분·재산상 관계)에 직접적·중대한 영향을 미치는 한, 협의이혼으로 해소되었더라도 혼인무효확인의 소의 이익이 인정된다 → 옳다.
④ ○ — 공시송달요건이 충분한데도 허부 재판을 하지 않고 주소보정 흠결을 이유로 소장각하명령을 하는 것은 위법함
대법원 2003. 12. 12.자 2003마1694 결정
"공시송달의 요건인 ‘당사자의 주소 등 또는 근무장소를 알 수 없는 경우’에 해당한다고 볼 여지가 충분함에도 위 공시송달 신청에 대하여는 아무런 결정을 하지 아니한 채 주소보정 흠결을 이유로 소장각하명령을 한 경우, 항고심으로서는 … 선결문제가 되는 공시송달신청의 허부에 대하여도 함께 판단하여 소장각하명령의 당부를 판단하였어야 함에도, 이에 이르지 아니한 채 항고를 배척한 것은 위법하다."
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 공시송달 허부재판을 도외시한 채 주소보정 흠결을 이유로 한 소장각하명령의 적부
공시송달요건에 해당할 여지가 충분한데도 공시송달신청에 대한 허부 재판을 도외시한 채 주소보정 흠결을 이유로 한 소장각하명령은 위법하다 → 옳다.
⑤ ○ — 답변서를 30일 내에 제출하지 않았더라도 판결선고기일까지 다투는 답변서를 제출하면 무변론판결을 할 수 없음
민사소송법 제257조 제1항 단서에 따라, 피고가 소장부본을 받은 날부터 30일 내에 답변서를 제출하지 않았더라도 판결이 선고되기까지 원고의 청구를 다투는 취지의 답변서를 제출하였다면 법원은 변론 없이 판결을 선고할 수 없다 → 옳다.
— 국가법령정보센터 · 민사소송법 제257조
결론
정답은 ②. 학습 포인트: 학교법인 기본재산 매매계약은 감독청 허가를 계약 성립 후에 받아도 유효하게 되고, 학교가 이전·준공되어 허가를 받을 개연성이 충분한 경우 매수인은 미리 청구할 필요가 있는 한 허가를 조건으로 소유권이전등기를 청구할 수 있다(장래이행의 소).