제8회(2019년) 변호사시험 민사법 선택형 65번
문제
증거에 관한 설명 중 옳은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
선지
- ① ｢민법｣ 제30조에 의하면 2인 이상이 동일한 위난으로 사망한 경우에는 동시에 사망한 것으로 추정하도록 규정하고 있는바, 이 추정을 번복하기 위하여는 동시에 사망하였다는 점에 대하여 법원의 확신을 흔들리게 하는 반증을 제출해야 한다.
- ② 점유자가 스스로 매매 등과 같은 자주점유의 권원을 주장하였지만 그것이 인정되지 않는다면 자주점유의 추정이 번복된다.
- ③ 가압류의 집행 후에 집행채권자가 본안소송에서 패소 확정되었다고 하더라도, 그 가압류의 집행으로 인한 채무자의 손해에 대하여 집행채권자에게 고의 또는 과실이 있다고 사실상 추정되지 아니한다.
- ④ 소유권이전등기의 원인이 전 등기명의인의 직접적인 처분행위에 의한 것이 아니라 제3자가 그 처분행위에 개입되어 무효라는 이유로 전 등기명의인이 말소등기청구를 한 경우, 현 등기명의인은 그 제3자에게 전 등기명의인을 대리할 권한이 있었다는 등의 사실에 대한 증명책임을 진다.
- ⑤ 준거법으로서의 외국법은 법률이어서 법원이 직권으로 그 내용을 조사하여야 하고, 법원이 합리적이라고 판단하는 방법에 의하여 조사하면 충분하다.
정답
5번
해설
정답: ⑤
쟁점
증거에 관한 다섯 명제 — ① 동시사망 추정의 번복방법(법률상 추정), ② 자주점유 권원 주장이 부정된 경우 자주점유 추정의 번복 여부, ③ 부당 보전처분 집행 후 본안 패소확정과 고의·과실의 추정, ④ 제3자가 개입된 등기의 추정력과 입증책임, ⑤ 준거법인 외국법의 조사방법 — 중 옳은 것을 가린다.
근거 법령
민법 제30조(동시사망) 2인 이상이 동일한 위난으로 사망한 경우에는 동시에 사망한 것으로 추정한다.
— 국가법령정보센터 · 민법 제30조
민법 제197조(점유의 태양) ① 점유자는 소유의 의사로 선의, 평온 및 공연하게 점유한 것으로 추정한다.
— 국가법령정보센터 · 민법 제197조
각 지문 검토
① ✗ — 동시사망 추정의 번복은 ‘동일한 위난으로 사망’이라는 전제사실에 대한 반증 또는 ‘다른 시각 사망’이라는 본증으로 하는 것
대법원 1998. 8. 21. 선고 98다8974 판결
"민법 제30조에 의하면, 2인 이상이 동일한 위난으로 사망한 경우에는 동시에 사망한 것으로 추정하도록 규정하고 있는바, 이 추정은 법률상 추정으로서 이를 번복하기 위하여는 동일한 위난으로 사망하였다는 전제사실에 대하여 법원의 확신을 흔들리게 하는 반증을 제출하거나 또는 각자 다른 시각에 사망하였다는 점에 대하여 법원에 확신을 줄 수 있는 본증을 제출하여야 하는데, 이 경우 사망의 선후에 의하여 관계인들의 법적 지위에 중대한 영향을 미치는 점을 감안할 때 충분하고도 명백한 입증이 없는 한 위 추정은 깨어지지 아니한다고 보아야 한다."
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 법률상 추정과 증명책임
판례는 동시사망 추정의 번복방법을 두 갈래로 본다 — ㉠ ‘동일한 위난으로 사망하였다’는 전제사실에 대하여 법원의 확신을 흔들리게 하는 반증을 제출하거나, ㉡ ‘각자 다른 시각에 사망하였다’는 점에 대하여 법원에 확신을 줄 수 있는 본증을 제출하는 것이다. 그런데 지문 ①은 “동시에 사망하였다는 점에 대하여 … 확신을 흔들리게 하는 반증” 을 제출해야 한다고 하여, 반증의 대상을 (전제사실인 ‘동일한 위난’이 아니라) ‘동시사망’ 그 자체로 잘못 기술하였고, 다른 시각 사망의 본증이라는 또 하나의 번복방법도 누락하였다 → 옳지 않음.
② ✗ — 점유자가 주장한 자주점유 권원이 인정되지 않더라도 그 사유만으로 자주점유 추정이 번복되지 않음
대법원 2013. 10. 11. 선고 2013다43529 판결
"… 그 점유권원의 성질이 분명하지 않을 때에는 민법 제197조 제1항에 의하여 소유의 의사로 점유한 것으로 추정되므로, 점유자가 스스로 그 점유권원의 성질에 의하여 자주점유임을 증명할 책임이 없고, 점유자의 점유가 소유의 의사 없는 타주점유임을 주장하는 상대방에게 타주점유에 대한 증명책임이 있다. 따라서 점유자가 스스로 매매 등과 같은 자주점유의 권원을 주장한 경우에 그것이 인정되지 않는다고 하더라도 그 사유만으로 자주점유의 추정이 번복된다거나 점유권원의 성질상 타주점유라고 볼 수는 없다."
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 자주점유의 권원 주장이 인정되지 않는 경우 자주점유 추정의 번복 여부：타주점유의 증명책임
타주점유의 증명책임은 그것을 주장하는 상대방에게 있으므로, 점유자가 매매 등 자주점유의 권원을 주장하였다가 그것이 인정되지 않았다 하여 그 사유만으로 자주점유의 추정(민법 제197조 제1항)이 번복되거나 타주점유로 되는 것은 아니다. 지문 ②는 “자주점유의 추정이 번복된다”고 하므로 → 옳지 않음.
③ ✗ — 부당 보전처분의 집행 후 본안에서 패소확정되면 집행채권자의 고의·과실이 추정됨
대법원 2023. 6. 1. 선고 2020다242935 판결 [판결요지 1]
"가압류·가처분 등 보전처분은 법원의 재판에 따라 집행되지만, 이는 실체법상 청구권이 있는지 여부를 본안소송에 맡기고 단지 소명에 따라 채권자의 책임 아래 하는 것이므로, 보전처분의 집행 후 집행채권자가 본안소송에서 패소 확정되었다면 보전처분의 집행으로 인하여 채무자가 입은 손해에 대하여는 특별한 반증이 없는 한 집행채권자에게 고의 또는 과실이 있다고 추정되고, 따라서 집행채권자는 보전처분의 부당한 집행으로 인한 손해에 대하여 채무자에게 이를 배상할 책임이 있다."
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 부당 보전처분 집행과 집행채권자의 고의·과실 추정：본안 패소확정 시 손해배상책임
가압류의 집행 후 집행채권자가 본안소송에서 패소 확정되면, 특별한 반증이 없는 한 집행채권자에게 고의 또는 과실이 있다고 추정된다. 지문 ③은 “고의 또는 과실이 있다고 사실상 추정되지 아니한다”고 하므로 → 옳지 않음.
④ ✗ — 제3자가 개입된 등기도 적법 추정되므로, 그 무효를 이유로 말소를 구하는 전 등기명의인이 입증책임을 짐
대법원 1995. 5. 9. 선고 94다41010 판결 [판결요지 나]
"소유권이전등기가 전등기명의인의 직접적인 처분행위에 의한 것이 아니라 제3자가 그 처분행위에 개입된 경우에 … 현등기명의인의 등기가 적법하게 이루어진 것으로 추정되므로, 그 등기가 원인무효임을 이유로 말소를 구하는 전등기명의인으로서는 그 반대사실 즉, 그 제3자에게 전등기명의인을 대리할 권한이 없었다거나 또는 그 제3자가 전등기명의인의 등기서류를 위조하였다는 등의 무효사실에 대한 입증책임을 진다."
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 제3자가 처분행위에 개입된 등기의 추정력과 그 복멸을 위한 입증책임：말소를 구하는 전 등기명의인 부담
제3자가 처분행위에 개입된 경우에도 현 등기명의인의 등기는 적법하게 이루어진 것으로 추정되므로, 그 등기가 원인무효임을 이유로 말소를 구하는 전 등기명의인이 그 제3자에게 대리권이 없었다는 등 추정을 깨뜨릴 무효사실의 입증책임을 진다. 지문 ④는 “현 등기명의인이 … 증명책임을 진다”고 하여 입증책임의 주체를 뒤바꾸었다 → 옳지 않음.
⑤ ○ — 준거법인 외국법은 법률이므로 법원이 직권으로 조사하되, 합리적이라고 판단하는 방법으로 조사하면 충분함 (정답)
대법원 1990. 4. 10. 선고 89다카20252 판결 [판결요지 마]
"우리나라 법률상으로는 준거법으로서의 외국법의 적용 및 조사에 관하여 특별한 규정을 두고 있지 아니하나 외국법은 법률이어서 법원이 권한으로 그 내용을 조사하여야 하고, 그 방법에 있어서 법원이 합리적이라고 판단하는 방법에 의하여 조사하면 충분하고, 반드시 감정인의 감정이나 전문가의 증언 또는 국내외 공무소, 학교등에 감정을 촉탁하거나 사실조회를 하는 등의 방법만에 의하여야 할 필요는 없다."
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 준거법인 외국법의 직권조사 의무와 그 조사방법：합리적이라고 판단하는 방법
준거법으로서의 외국법은 법률이어서 법원이 직권으로 그 내용을 조사하여야 하고, 그 조사는 법원이 합리적이라고 판단하는 방법에 의하면 충분하며 반드시 감정·전문가증언 등 특정한 방법에 의하여야 하는 것은 아니다. 지문 ⑤는 판례와 정확히 일치한다 → 옳다(정답).
결론
정답은 ⑤. 학습 포인트: ① 동시사망 추정의 번복은 ‘동일한 위난’ 전제사실에 대한 반증 또는 ‘다른 시각 사망’의 본증으로 하며(반증 대상은 ‘동시사망’ 자체가 아님), ② 자주점유 추정은 주장한 권원이 부정되어도 그 사유만으로는 번복되지 않고(타주점유 증명책임은 상대방), ③ 부당 보전처분의 본안 패소확정 시 집행채권자의 고의·과실이 추정되며, ④ 제3자가 개입된 등기의 무효를 이유로 말소를 구하는 전 등기명의인이 입증책임을 지고, ⑤ 준거법인 외국법은 법률이므로 법원이 직권조사하되 합리적이라고 판단하는 방법으로 조사하면 충분하다.