제8회(2019년) 변호사시험 민사법 선택형 68번
문제
공시송달에 관한 설명 중 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
선지
- ① 소장부본이 피고에게 적법하게 송달되어 소송이 진행되던 도중 피고에게 소송서류의 송달이 불능하게 된 결과 부득이 공시송달의 방법에 의하게 된 경우 피고는 소송의 진행상황을 조사할 의무가 있다.
- ② 법인의 대표자가 사망하고 달리 법인을 대표할 자도 정하여지지 아니하였기 때문에 법인에 대하여 송달을 할 수 없는 경우 공시송달도 할 수 없다.
- ③ 원고가 피고의 주소 또는 근무장소를 알 수 없어서 공시송달을 신청하는 경우 원고는 피고의 주소 또는 근무장소를 알 수 없다는 사유를 증명해야 한다.
- ④ 공시송달의 방법으로 기일통지서를 송달받은 당사자가 변론기일에 출석하지 아니한 경우 상대방이 주장하는 사실에 대하여 자백간주의 효력이 발생하지 아니한다.
- ⑤ 공시송달의 방법으로 소장을 송달받은 피고가 송달의 효력이 발생한 날로부터 30일 이내에 원고의 청구를 다투는 취지의 답변서를 제출하지 않았더라도, 법원은 바로 선고기일을 지정할 수는 없고 반드시 변론기일을 지정하여야 한다.
정답
3번
해설
정답: 3번
쟁점
공시송달을 둘러싼 다섯 명제 — 소송 진행 중 송달불능으로 인한 공시송달과 당사자의 조사의무(①), 법인 대표자 사망과 공시송달의 가부(②), 공시송달 신청 시 사유의 증명/소명(③), 공시송달과 자백간주(④), 공시송달로 소장을 받은 피고와 무변론판결(⑤) 중 옳지 않은 것을 가린다.
근거 법령
민사소송법 제194조(공시송달의 요건) ① 당사자의 주소등 또는 근무장소를 알 수 없는 경우 … 재판장은 직권으로 또는 당사자의 신청에 따라 공시송달을 명할 수 있다.
— 국가법령정보센터 · 민사소송법 제194조
민사소송법 제150조(자백간주) ③ 당사자가 변론기일에 출석하지 아니하는 경우에는 제1항의 규정을 준용한다. 다만, 공시송달의 방법으로 기일통지서를 송달받은 당사자가 출석하지 아니한 경우에는 그러하지 아니하다.
— 국가법령정보센터 · 민사소송법 제150조
민사소송법 제257조(변론 없이 하는 판결) ① … 다만, … 피고가 원고의 청구를 다투는 취지의 답변서를 제출한 경우에는 그러하지 아니하다. ③ 법원은 피고에게 소장의 부본을 공시송달의 방법으로 송달한 경우에는 제1항 본문(무변론판결)을 적용하지 아니한다.
— 국가법령정보센터 · 민사소송법 제257조
각 지문 검토
① ○ — 소송 진행 중 송달불능으로 부득이 공시송달이 된 경우, 당사자는 소송 진행상황을 조사할 의무가 있음
소장부본이 피고에게 적법하게 송달되어 소송계속이 발생한 뒤 송달불능으로 부득이 공시송달의 방법에 의하게 된 경우에는, 처음부터 공시송달의 방법에 의한 경우와 달라서 당사자에게 소송의 진행상황을 조사할 의무가 있다는 것이 확립된 판례이다. 따라서 그 후의 공시송달은 유효하고, 진행상황을 조사하지 않은 데 과실이 없다고 할 수 없어 추후보완(상소 추완)도 제한된다. 지문 ①은 이에 부합한다 → 옳다.
② ○ — 법인의 대표자가 사망하고 달리 대표할 자도 없어 송달할 수 없는 때에는 공시송달도 할 수 없음
대법원 1991. 10. 22. 선고 91다9985 판결
"… 법인에 대한 송달은 같은 법 제60조 및 제166조에 따라서 그 대표자에게 하여야 되는 것이므로 법인의 대표자가 사망하여 버리고 달리 법인을 대표할 자도 정하여지지 아니하였기 때문에 법인에 대하여 송달을 할 수 없는 때에는 공시송달도 할 여지가 없는 것이라고 보아야 할 것이다."
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 법인 대표자 사망으로 송달할 수 없는 경우 공시송달의 가부(소극)
공시송달은 송달받을 장소를 알 수 없는 경우의 송달방법이지, 적법한 수령권자(대표자)가 없는 경우를 위한 것이 아니다. 법인 대표자가 사망하고 달리 대표할 자도 없는 경우는 특별대리인 선임(민사소송법 제62조) 등으로 해결할 문제이지 공시송달의 대상이 아니다. 지문 ②는 이에 부합한다 → 옳다.
③ ✗ — 공시송달을 신청하는 원고는 주소 등을 알 수 없다는 사유를 ‘증명’이 아니라 ‘소명’하면 됨 (옳지 않음, 정답)
민사소송법 제194조의 공시송달 요건인 "당사자의 주소등 또는 근무장소를 알 수 없는 경우"라는 사유는, 당사자가 신청할 때 소명하면 족하다(민사소송규칙 제54조). 이는 증명(법관의 확신)에 이를 것을 요구하지 않는 소명사항이다. 지문 ③은 "사유를 증명해야 한다"고 하므로 → 옳지 않음(정답).
— 국가법령정보센터 · 민사소송법 제194조
④ ○ — 공시송달로 기일통지서를 받은 당사자가 불출석하여도 자백간주의 효력이 발생하지 않음
민사소송법 제150조 제3항 단서는 공시송달의 방법으로 기일통지서를 송달받은 당사자가 변론기일에 출석하지 아니한 경우에는 자백간주(제1항 준용)에서 제외한다. 공시송달은 현실적 인지가능성이 없기 때문이다. 지문 ④는 이에 부합한다 → 옳다.
⑤ ○ — 공시송달로 소장을 받은 피고가 30일 내 답변서를 내지 않았더라도 무변론판결을 할 수 없고 변론기일을 지정하여야 함
민사소송법 제257조 제3항은 피고에게 소장의 부본을 공시송달의 방법으로 송달한 경우에는 무변론판결(제1항 본문)을 적용하지 아니한다고 규정한다. 따라서 그 피고가 30일 내에 답변서를 제출하지 않았더라도 법원은 바로 선고기일을 지정할 수 없고 반드시 변론기일을 지정하여야 한다. 지문 ⑤는 이에 부합한다 → 옳다.
결론
정답은 3번. 학습 포인트: 공시송달 신청 시 주소 등을 알 수 없다는 사유는 소명하면 족하고(③ 정답), 소송 진행 중 송달불능으로 인한 공시송달에는 당사자의 조사의무가 따르며(①), 법인 대표자 사망은 공시송달 사유가 아니고(②), 공시송달을 받은 당사자에 대하여는 자백간주(④)·무변론판결(⑤)이 모두 배제된다.