제8회(2019년) 변호사시험 민사법 선택형 69번

문제

다음 설명 중 옳은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)

선지

① 법원의 직무집행정지가처분결정에 의해 회사를 대표할 권한이 정지된 대표이사가 그 정지기간 중에 체결한 계약은 무효이지만, 그 후 가처분신청의 취하에 의하여 보전집행이 취소되었다면 무효인 계약은 유효하게 된다.
② ｢상법｣상 비상장 주식회사의 이사가 법령 또는 정관에 위반한 행위를 하여 이로 인하여 회사에 회복할 수 없는 손해가 생길 염려가 있는 경우에는 감사 또는 발행주식의 총수의 100분의 1 이상에 해당되는 주식을 가진 주주는 회사를 위하여 이사에 대하여 그 행위를 유지할 것을 청구할 수 있다.
③ 채권자가 대위권을 행사할 당시 이미 채무자가 권리를 재판상 행사하여 패소의 본안판결을 받았더라도 채권자는 채무자를 대위하여 채무자의 권리를 행사할 당사자적격이 있다.
④ 유언집행자가 있는 경우에도 상속인은 유언집행에 필요한 범위 내의 상속재산에 관하여 원고적격이 있다.
⑤ 주주는 다른 주주에 대한 소집절차의 하자를 이유로 하여 주주총회결의취소의 소를 제기할 수 없다.

정답

2번

해설

정답: 2번

쟁점
직무집행정지가처분 위반 계약의 효력(①), 상법상 유지청구권의 요건(②), 채무자가 이미 재판상 권리를 행사한 경우 채권자대위의 당사자적격(③), 유언집행자가 있는 경우 상속인의 원고적격(④), 다른 주주에 대한 소집절차 하자를 이유로 한 주주총회결의취소의 소(⑤) 중 옳은 것을 가린다.

근거 법령
상법 제402조(유지청구권) 이사가 법령 또는 정관에 위반한 행위를 하여 이로 인하여 회사에 회복할 수 없는 손해가 생길 염려가 있는 경우에는 감사 또는 발행주식의 총수의 100분의 1 이상에 해당하는 주식을 가진 주주는 회사를 위하여 이사에 대하여 그 행위를 유지할 것을 청구할 수 있다.
— 국가법령정보센터 · 상법 제402조

각 지문 검토

① ✗ — 직무집행정지 가처분으로 대표권이 정지된 대표이사가 그 기간 중 체결한 계약은 절대무효이고, 가처분이 취하·취소되어도 소급하여 유효로 되지 않음
대법원 2008. 5. 29. 선고 2008다4537 판결
"법원의 직무집행정지 가처분결정에 의해 회사를 대표할 권한이 정지된 대표이사가 그 정지기간 중에 체결한 계약은 절대적으로 무효이고, 그 후 가처분신청의 취하에 의하여 보전집행이 취소되었다 하더라도 집행의 효력은 장래를 향하여 소멸할 뿐 소급적으로 소멸하는 것은 아니라 할 것이므로, 가처분신청이 취하되었다 하여 무효인 계약이 유효하게 되지는 않는다."

— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 직무집행정지가처분으로 대표권이 정지된 대표이사가 한 계약의 효력：절대무효와 가처분 취하의 비소급

가처분의 보전집행이 취소되더라도 그 효력은 장래를 향하여만 소멸하므로, 정지기간 중 체결된 무효의 계약이 소급하여 유효로 되지는 않는다. 지문 ①은 "무효인 계약은 유효하게 된다"고 하므로 → 옳지 않음.

② ○ — 이사의 법령·정관 위반행위로 회복할 수 없는 손해가 생길 염려가 있으면 감사 또는 발행주식 총수의 1/100 이상 주주가 유지청구를 할 수 있음 (정답)

상법 제402조는 이사가 법령 또는 정관에 위반한 행위를 하여 회사에 회복할 수 없는 손해가 생길 염려가 있는 경우, 감사 또는 발행주식의 총수의 100분의 1 이상에 해당하는 주식을 가진 주주가 회사를 위하여 이사에 대하여 그 행위를 유지할 것을 청구할 수 있다고 규정한다. 비상장회사의 단독주주 유지청구권의 지주요건이 100분의 1인 점도 조문 그대로이다. 지문 ②는 조문에 정확히 부합한다 → 옳다(정답).

③ ✗ — 채권자가 대위권을 행사할 당시 이미 채무자가 권리를 재판상 행사하였다면, 패소 본안판결을 받았더라도 채권자는 대위의 당사자적격이 없음
대법원 1992. 11. 10. 선고 92다30016 판결
"채권자대위권은 채무자가 제3채무자에 대한 권리를 행사하지 아니하는 경우에 한하여 채권자가 자기의 채권을 보전하기 위하여 행사할 수 있는 것이어서 채권자가 대위권을 행사할 당시는 이미 채무자가 권리를 재판상 행사하였을 때에는 설사 패소의 본안판결을 받았더라도 채권자는 채무자를 대위하여 채무자의 권리를 행사할 당사자적격이 없다."

— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 채무자가 이미 재판상 권리를 행사한 경우 채권자대위소송의 당사자적격(소극)

채권자대위권은 채무자의 권리 불행사를 요건으로 하므로, 채무자가 이미 그 권리를 재판상 행사한 이상(패소 확정이라도) 채권자는 대위할 당사자적격이 없다. 지문 ③은 "당사자적격이 있다"고 하므로 → 옳지 않음.

④ ✗ — 유언집행자가 있는 경우, 유언집행에 필요한 한도에서 상속인의 처분권이 제한되어 그 범위에서 상속인은 원고적격이 없음
대법원 2001. 3. 27. 선고 2000다26920 판결
"유언집행자는 … 유증 목적물에 관하여 경료된, 유언의 집행에 방해가 되는 다른 등기의 말소를 구하는 소송에 있어서는 유언집행자가 이른바 법정소송담당으로서 원고적격을 가진다고 할 것이고, … 유언집행자가 있는 경우 그의 유언집행에 필요한 한도에서 상속인의 상속재산에 대한 처분권은 제한되며 그 제한 범위 내에서 상속인은 원고적격이 없다고 할 것이다."

— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 유언집행자가 있는 경우 상속인의 원고적격：유언집행에 필요한 범위 내 처분권 제한

유언집행에 필요한 범위 내의 상속재산에 관하여는 유언집행자가 법정소송담당으로서 원고적격을 가지고, 그 범위에서 상속인의 원고적격은 부정된다. 지문 ④는 "상속인은 … 원고적격이 있다"고 하므로 → 옳지 않음.

⑤ ✗ — 주주는 자기 아닌 다른 주주에 대한 소집절차의 하자를 이유로도 주주총회결의취소의 소를 제기할 수 있음

주주총회결의취소의 소(상법 제376조)에서 소집절차 또는 결의방법의 하자는 결의 자체의 하자이므로, 결의취소를 구하는 주주는 자신에 대한 소집절차의 하자뿐만 아니라 다른 주주에 대한 소집절차의 하자도 취소사유로 주장할 수 있다(일부 주주에 대한 소집통지 흠결은 결의취소사유에 해당한다). 지문 ⑤는 "다른 주주에 대한 소집절차의 하자를 이유로 … 제기할 수 없다"고 하므로 → 옳지 않음.

— 국가법령정보센터 · 상법 제376조

결론
정답은 2번. 학습 포인트: 이사의 법령·정관 위반으로 회복할 수 없는 손해 염려 시 감사 또는 1% 주주의 유지청구(②)가 인정되며, 가처분 위반 계약은 절대무효이고 비소급(①), 채무자가 이미 권리를 행사하면 채권자대위 당사자적격 부정(③), 유언집행자가 있으면 그 범위에서 상속인의 원고적격 부정(④), 결의취소의 소에서는 다른 주주에 대한 소집절차 하자도 주장 가능(⑤)하다.