제15회(2026년) 변호사시험 형사법 선택형 6번
문제
준강도죄에 관한 설명 중 옳은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
선지
- ① 절도범인이 처음에는 흉기를 휴대하지 않았으나, 체포를 면탈할 목적으로 폭행 또는 협박을 가할 때에 비로소 흉기를 휴대 사용하게 된 경우, 특수강도의 준강도가 성립하지 않는다.
- ② 甲이 야간에 타인의 재물을 절취할 목적으로 사람의 주거에 침입한 경우, 주거침입 단계에서는 야간주거침입절도죄의 실행에 착수한 것이라고 볼 수 없기 때문에 준강도의 주체가 될 수 없다.
- ③ 준강도죄에서 절도의 기회란 절도에 잇달아 또는 절도의 시간·장소에 접착하여 피해자 측이 범인을 체포할 수 있는 상황 등을 말하고, 범인이 일단 체포되었으나 아직 신병확보가 확실하지 않은 단계도 이에 포함된다.
- ④ 준강도죄의 기수 여부는 절도행위의 기수 여부를 기준으로 판단하기 때문에 절도미수범이 범죄흔적을 인멸할 목적으로 상해를 가한 경우, 강도상해의 미수범이 성립한다.
- ⑤ 절도가 재물의 탈환에 항거할 목적으로 사람을 살해한 경우, 준강도죄와 살인죄는 실체적 경합범 관계에 있다.
정답
3번
해설
정답: 3번
쟁점
준강도죄(형법 제335조)의 핵심 5쟁점: ① 특수강도의 준강도 인정 가부(폭행 시 비로소 흉기 휴대), ② 준강도의 주체 — 야간주거침입절도죄의 실행착수 시기, ③ '절도의 기회' 의 의미 — 체포 후 신병확보 미확실 단계 포함 여부, ④ 준강도 기수/미수의 판단 기준(절도행위 기준 vs 폭행·협박 기준), ⑤ 절도가 살해한 경우의 죄수(강도살인 vs 준강도+살인).
근거 법령
형법 제335조(준강도) 절도가 재물의 탈환을 항거하거나 체포를 면탈하거나 죄적을 인멸할 목적으로 폭행 또는 협박을 가한 때에는 제333조 및 제334조의 예에 따른다.
형법 제333조(강도) 폭행 또는 협박으로 타인의 재물을 강취하거나 기타 재산상의 이익을 취득하거나 제3자로 하여금 이를 취득하게 한 자는 3년 이상의 유기징역에 처한다.
형법 제334조(특수강도) ① 야간에 사람의 주거 … 에 침입하여 제333조의 죄를 범한 자는 무기 또는 5년 이상의 징역에 처한다. ② 흉기를 휴대하거나 2인 이상이 합동하여 제333조의 죄를 범한 자도 전항의 형과 같다.
형법 제338조(강도살인·치사) 강도가 사람을 살해한 때에는 사형 또는 무기징역에 처하고 …
— 국가법령정보센터 · 형법
각 지문 검토
1번 — ✗ 옳지 않음
절도범인이 처음에는 흉기를 휴대하지 않았더라도, 체포 면탈 등을 위한 폭행·협박 단계에서 비로소 흉기를 휴대·사용하게 된 경우, 형법 제334조 제2항의 '흉기 휴대'의 요건을 충족한다. 준강도는 강도죄의 예에 따라 처벌되므로, 흉기 휴대 시점이 폭행·협박 단계라 하더라도 특수강도의 준강도가 성립한다(다수설·판례).
2번 — ✗ 옳지 않음
판례는 야간주거침입절도죄의 실행착수 시기를 '주거 침입' 단계로 본다. 따라서 야간에 절도 목적으로 주거에 침입한 자는 그 침입 단계에서 이미 야간주거침입절도죄의 실행에 착수한 것이므로 '절도'의 신분을 갖추어 준강도의 주체가 될 수 있다.
대법원 2003. 10. 24. 선고 2003도4417 판결
"준강도의 주체는 절도 즉 절도범인으로, 절도의 실행에 착수한 이상 미수이거나 기수이거나 불문하고, 야간에 타인의 재물을 절취할 목적으로 사람의 주거에 침입한 경우에는 주거에 침입한 단계에서 이미 형법 제330조에서 규정한 야간주거침입절도죄라는 범죄행위의 실행에 착수한 것이라고 보아야 한다."
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 준강도의 주체
3번 — ○ 정답
판례는 준강도죄에서 말하는 '절도의 기회' 의 의미를 폭넓게 해석하여, ① 절도 현장에 있는 경우뿐 아니라 ② 절도에 잇달아 또는 시간·장소적으로 접착하여 피해자 측이 범인을 체포할 수 있는 상황, ③ 범인이 죄적인멸에 나설 가능성이 높은 상황, 그리고 ④ 범인이 일단 체포되었으나 아직 신병확보가 확실하지 않은 단계까지 포함시킨다. 본 지문은 판례 표현 그대로다.
대법원 2009. 7. 23. 선고 2009도5022 판결
"준강도는 절도범인이 절도의 기회에 재물탈환의 항거 등의 목적으로 폭행 또는 협박을 가함으로써 성립되는 것으로서, 여기서 절도의 기회라고 함은 절도범인과 피해자 측이 절도의 현장에 있는 경우와 절도에 잇달아 또는 절도의 시간·장소에 접착하여 피해자 측이 범인을 체포할 수 있는 상황, 범인이 죄적인멸에 나올 가능성이 높은 상황에 있는 경우를 말하고, 그러한 의미에서 피해자 측이 추적태세에 있는 경우나 범인이 일단 체포되어 아직 신병확보가 확실하다고 할 수 없는 경우에는 절도의 기회에 해당한다."
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 준강도의 절도의 기회
4번 — ✗ 옳지 않음
대법원 전원합의체는 준강도죄의 기수·미수 판단 기준을 절도행위(재물의 절취)의 기수 여부로 본다(절도 기수설). 따라서 절도가 이미 기수에 이른 후 폭행·상해를 가하였다면 강도상해죄의 기수가 성립한다. 본 지문은 "절도미수범"이 상해를 가한 경우이므로 강도상해의 미수가 맞지만, "준강도죄의 기수 여부는 절도행위의 기수 여부를 기준으로 판단하기 때문에"라는 일반 명제 자체는 옳다. 다만 문제는 사안 포섭 — 절도'미수범'이 흔적인멸 목적으로 '상해'를 가한 경우, 폭행이 아닌 상해 결과가 발생했으므로 단순 준강도 차원이 아니라 강도상해죄의 적용을 받게 된다. 그런데 강도상해죄에는 미수 인정이 어렵고(상해 결과 발생으로 기수), 판례는 이를 강도상해 기수로 의율한다. 따라서 "강도상해의 미수범이 성립한다"는 본 지문은 옳지 않다.
대법원 2004. 11. 18. 선고 2004도5074 전원합의체 판결
"준강도죄의 입법 취지, 강도죄와의 균형 등을 종합적으로 고려해 보면, 준강도죄의 기수 여부는 절도행위의 기수 여부를 기준으로 하여 판단하여야 한다."
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 준강도의 기수와 미수의 구별기준
5번 — ✗ 옳지 않음
절도가 재물의 탈환에 항거할 목적으로 사람을 살해한 경우, 행위자는 준강도의 신분을 취득한 후 그 강도가 사람을 살해한 것이 되므로 형법 제338조의 강도살인죄가 성립한다(준강도 + 살인의 실체적 경합이 아니다). 강도살인죄는 강도가 살인의 고의로 사람을 살해한 경우의 결합범으로서, 준강도 + 살인이 별죄로 경합하지 않는다.
결론
정답은 3번이다. 핵심 정리:
- ① 특수강도의 준강도는 폭행 단계에서의 흉기 휴대도 포함(성립).
- ② 야간주거침입절도 = 주거침입 시 실행착수 → 준강도 주체 자격 인정.
- ③ '절도의 기회'는 일단 체포되었으나 신병확보 미확실 단계까지 포함(2009도5022).
- ④ 준강도 기수·미수는 절도 기수 여부가 기준(2004도5074 전합)이지만, 절도미수 + 상해는 강도상해 기수로 처벌.
- ⑤ 절도가 살해한 경우 = 강도살인죄 1죄(준강도 + 살인의 실체적 경합 ✗).