제8회(2019년) 변호사시험 형사법 선택형 1번
문제
범죄의 종류에 관한 설명 중 옳은 것(○)과 옳지 않은 것(×)을 올바르게 조합한 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
ㄱ. 도주죄는 계속범이므로 도주죄의 범인이 도주행위를 하여 기수에 이른 이후에 그 범인의 도피를 도와주는 행위는 도주원조죄에 해당한다.
ㄴ. ｢폭력행위 등 처벌에 관한 법률｣ 제4조 제1항 소정의 단체 등의 구성죄는 같은 법에 규정된 범죄를 목적으로 한 단체 또는 집단을 구성함으로써 즉시 성립하고 그와 동시에 완성되는 즉시범이라 할 것이므로, 피고인이 범죄단체를 구성하기만 하면 위 범죄가 성립하고 그와 동시에 공소시효도 진행된다.
ㄷ. ｢형법｣ 제136조에서 정한 공무집행방해죄는 직무를 집행하는 공무원에 대하여 폭행 또는 협박한 경우에 성립하고, 추상적 위험범으로서 구체적으로 직무집행의 방해라는 결과발생을 요하지 아니한다.
ㄹ. 일반교통방해죄에서 교통방해 행위는 계속범의 성질을 가지는 것이어서 교통방해의 상태가 계속되는 한 위법상태는 계속 존재하므로, 교통방해를 유발한 집회에 피고인이 참가한 경우 참가 당시 이미 다른 참가자들에 의해 교통의 흐름이 차단된 상태였다고 하더라도 교통방해를 유발한 다른 참가자들과 암묵적·순차적으로 공모하여 교통방해의 위법상태를 지속시켰다고 평가할 수 있다면 피고인에게 일반교통방해죄가 성립한다.
ㅁ. 내란죄는 다수인이 결합하여 국토를 참절하거나 국헌을 문란할 목적으로 한 지방의 평온을 해할 정도의 폭행·협박행위를 하면 기수에 이르지만, 그 목적 달성 여부와 관계없이 한 지방의 평온을 해할 정도의 폭행·협박행위를 하는 한 가벌적인 위법행위가 계속 반복되고 있는 계속범이라고 보아야 한다.
선지
- ① ㄱ(○), ㄴ(○), ㄷ(○), ㄹ(×), ㅁ(○)
- ② ㄱ(○), ㄴ(×), ㄷ(○), ㄹ(×), ㅁ(×)
- ③ ㄱ(○), ㄴ(×), ㄷ(○), ㄹ(○), ㅁ(×)
- ④ ㄱ(×), ㄴ(○), ㄷ(○), ㄹ(○), ㅁ(×)
- ⑤ ㄱ(×), ㄴ(○), ㄷ(×), ㄹ(○), ㅁ(○)
정답
4번
해설
정답: 4번
쟁점
범죄를 그 기수·종료의 시간적 구조에 따라 즉시범·상태범·계속범으로 분류하고, 도주죄·범죄단체조직죄·내란죄·공무집행방해죄·일반교통방해죄가 각각 어디에 속하는지를 판례로 확인하는 문제. 분류는 공소시효의 기산점, 공범 성립의 가부, 위법상태의 계속 여부를 좌우한다.
근거 법령
형법 제145조(도주) ① 법률에 의하여 체포 또는 구금된 자가 도주한 때에는 1년 이하의 징역에 처한다.
형법 제147조(도주원조), 제151조(범인은닉) 참조.
— 국가법령정보센터 · 형법
각 지문 검토
ㄱ. ✗ — 도주죄는 즉시범, 기수 후의 도피원조는 범인도피죄일 뿐 도주원조죄가 아님
대법원 1991. 10. 11. 선고 91도1656 판결
도주죄는 즉시범으로서 범인이 간수자의 실력적 지배를 이탈한 상태에 이르렀을 때에 기수가 되어 도주행위가 종료하는 것이고, 도주원조죄는 … 그와 공범관계에 있는 행위를 독립한 구성요건으로 하는 범죄이므로, 도주죄의 범인이 도주행위를 하여 기수에 이르른 이후에 범인의 도피를 도와주는 행위는 범인도피죄에 해당할 수 있을 뿐 도주원조죄에는 해당하지 아니한다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 단순도주죄의 성격
본 지문 → 옳지 않음. 도주죄는 계속범이 아니라 즉시범이고, 기수 이후의 도피 원조는 도주원조죄가 아니라 범인도피죄가 될 수 있을 뿐이다. 두 군데(계속범·도주원조죄)가 모두 틀렸다.
ㄴ. ○ — 폭력행위처벌법상 단체구성죄는 즉시범, 구성과 동시에 공소시효 진행
대법원 1993. 6. 8. 선고 93도999 판결(판결요지 가)
구 폭력행위등처벌에관한법률 제4조 소정의 단체 등의 조직죄는 같은 법에 규정된 범죄를 목적으로 한 단체 또는 집단을 구성함으로써 즉시 성립하고 그와 동시에 완성되는 즉시범이다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 폭력행위처벌법상 단체조직죄의 성격：즉시범과 공소시효 기산점
본 지문 → 옳다. 즉시범이므로 단체를 구성한 때 범죄가 완성되고 그때부터 공소시효가 진행한다. 그래서 가입 시점이 공소시효 완성 여부를 가르는 핵심 요소가 된다.
ㄷ. ○ — 공무집행방해죄는 추상적 위험범
대법원 2018. 3. 29. 선고 2017도21537 판결
형법 제136조에서 정한 공무집행방해죄는 직무를 집행하는 공무원에 대하여 폭행 또는 협박한 경우에 성립하는 범죄로서 … 또한 추상적 위험범으로서 구체적으로 직무집행의 방해라는 결과발생을 요하지도 아니한다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 공무집행방해죄의 성립요건
본 지문 → 옳다. 지문이 판시 문구를 거의 그대로 옮긴 것이다.
ㄹ. ○ — 일반교통방해죄는 계속범, 도중 참가자도 공모하면 성립
대법원 2018. 5. 11. 선고 2017도1056 판결
일반교통방해죄에서 교통방해행위는 계속범의 성질을 가지는 것이어서 교통방해의 상태가 계속되는 한 위법상태는 계속 존재한다. 따라서 교통방해를 유발한 집회에 참가한 경우 참가 당시 이미 다른 참가자들에 의해 교통의 흐름이 차단된 상태였다고 하더라도 교통방해를 유발한 다른 참가자들과 암묵적·순차적으로 공모하여 교통방해의 위법상태를 지속시켰다고 평가할 수 있다면 일반교통방해죄가 성립한다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 일반교통방해죄의 성립요건 (1)
본 지문 → 옳다. ㄱ의 도주죄(즉시범)와 대비되는 계속범의 전형. 계속범이기에 위법상태 지속 중 가담한 자에게도 공동정범이 성립할 수 있다.
ㅁ. ✗ — 내란죄는 상태범(계속범이 아님)
대법원 1997. 4. 17. 선고 96도3376 전원합의체 판결(판시 [17])
내란죄는 국토를 참절하거나 국헌을 문란할 목적으로 폭동한 행위로서, 다수인이 결합하여 … 한 지방의 평온을 해할 정도의 폭행·협박행위를 하면 기수가 되고, 그 목적의 달성 여부는 이와 무관한 것으로 해석되므로, 다수인이 한 지방의 평온을 해할 정도의 폭동을 하였을 때 이미 내란의 구성요건은 완전히 충족된다고 할 것이어서 상태범으로 봄이 상당하다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 내란죄의 기수시기와 상태범성
본 지문 → 옳지 않음. 내란죄는 폭동으로 기수에 이르면 구성요건이 완전히 충족되는 상태범이지, "가벌적 위법행위가 계속 반복되는 계속범"이 아니다. 이 96도3376 전합(12·12·5·18 사건)은 제15회 형사법 제2번·제10번에서도 출제된 빈출 판례다.
결론
정답은 4번: ㄱ(×) · ㄴ(○) · ㄷ(○) · ㄹ(○) · ㅁ(×). 핵심 대비 — 즉시범(도주죄·폭처법 단체구성죄) ↔ 계속범(일반교통방해죄) ↔ 상태범(내란죄), 그리고 공무집행방해죄는 추상적 위험범. 분류가 공소시효 기산점·공범 성립 여부로 직결된다는 점을 기억할 것.