제8회(2019년) 변호사시험 형사법 선택형 2번
문제
｢형법｣의 적용범위에 관한 설명 중 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
선지
- ① 외국인이 대한민국 공무원에게 그 공무원이 취급하는 사무에 관하여 알선한다는 명목으로 금품을 수수하는 행위가 대한민국 영역 내에서 이루어졌다 하더라도, 금품수수의 명목이 된 알선행위를 하는 장소가 대한민국 영역 외인 경우라면 대한민국의 형벌법규인 ｢변호사법｣을 적용할 수 없다.
- ② 죄를 지어 외국에서 형의 전부 또는 일부가 집행된 사람에 대해서는 그 집행된 형의 전부 또는 일부를 선고하는 형에 산입한다.
- ③ 미국인 甲이 일본에서 중국 국적의 미성년자 A를 영리 목적으로 매매한 경우 甲에게 대한민국의 ｢형법｣을 적용할 수 있다.
- ④ 포괄일죄에 관한 기존 처벌법규에 대하여 그 표현이나 형량과 관련한 개정을 하는 경우가 아니라 애초에 죄가 되지 아니하던 행위를 구성요건의 신설로 포괄일죄의 처벌대상으로 삼는 경우에는 신설된 포괄일죄 처벌법규가 시행되기 이전의 행위에 대하여는 신설된 법규를 적용하여 처벌할 수 없다.
- ⑤ 법률이념의 변경에 의한 것이 아닌 다른 사정의 변천에 따라 그때그때의 특수한 필요에 대처하기 위하여 법령을 개폐하는 경우에는 ｢형법｣ 제1조 제2항의 규정을 적용할 수 없다.
정답
1번
해설
정답: 1번 (옳지 않은 것)
쟁점
형법의 장소적 적용범위(속지주의·세계주의)와 시간적 적용범위(형법 제1조, 외국에서 집행된 형의 산입, 한시법)에 관한 종합 문제.
근거 법령
형법 제2조(국내범) 본법은 대한민국영역내에서 죄를 범한 내국인과 외국인에게 적용한다.
형법 제1조(범죄의 성립과 처벌) ② 범죄후 법률의 변경에 의하여 그 행위가 범죄를 구성하지 아니하거나 형이 구법보다 경한 때에는 신법에 의한다.
형법 제296조의2(세계주의) 제287조부터 제292조까지 및 제294조는 대한민국 영역 밖에서 죄를 범한 외국인에게도 적용한다.
— 국가법령정보센터 · 형법
각 지문 검토
① ✗ (정답) — 국내에서 금품을 수수하였으면, 알선행위지가 국외라도 국내범
대법원 2000. 4. 21. 선고 99도3403 판결(판결요지 [1])
외국인이 대한민국 공무원에게 알선한다는 명목으로 금품을 수수하는 행위가 대한민국 영역 내에서 이루어진 이상, 비록 금품수수의 명목이 된 알선행위를 하는 장소가 대한민국 영역 외라 하더라도 대한민국 영역 내에서 죄를 범한 것이라고 하여야 할 것이므로, 형법 제2조에 의하여 대한민국의 형벌법규인 구 변호사법 제90조 제1호가 적용되어야 한다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 속지주의：국내에서 알선 명목 금품수수, 알선행위지가 국외인 경우 변호사법 적용
본 지문 → 옳지 않음(정답). 금품수수라는 구성요건의 일부가 국내에서 실행된 이상 속지주의(§2)에 따라 국내범이 되어 변호사법이 적용된다. "적용할 수 없다"는 결론이 정반대다.
② ○ — 외국에서 집행된 형은 선고형에 산입(현행 형법 제7조: 필요적 산입)
헌법재판소 2015. 5. 28. 2013헌바129 결정
외국에서 실제로 형의 집행을 받았음에도 불구하고 우리 형법에 의한 처벌 시 이를 전혀 고려하지 않는다면 신체의 자유에 대한 과도한 제한이 될 수 있[다.]
— 헌재 결정 원문 · 표준판례: 외국판결의 집행을 형의 임의적 감경 또는 면제의 사유로 정한 것
본 지문 → 옳다. 위 헌법불합치결정에 따라 형법 제7조가 "그 집행된 형의 전부 또는 일부를 선고하는 형에 산입한다"(필요적 산입)로 개정되었고, 지문은 이 현행 조문 그대로다. 이 2013헌바129 결정은 제13회 형사법 제6번·제10회 형사법 제11번 등에서도 다루어졌다.
③ ○ — 영리 목적 인신매매에는 세계주의가 적용된다
근거: 형법 제296조의2(세계주의). 약취·유인 및 인신매매의 죄(§287§292, §294)는 대한민국 영역 밖에서 죄를 범한 외국인에게도 적용된다. 따라서 미국인 甲이 일본에서 중국 국적 미성년자를 영리 목적으로 매매(§289)한 경우에도 우리 형법을 적용할 수 있다.
본 지문 → 옳다.
④ ○ — 구성요건의 신설로 비로소 포괄일죄가 된 경우, 신설 전 행위는 소급처벌 불가
대법원 2016. 1. 28. 선고 2015도15669 판결
애초에 죄가 되지 아니하던 행위를 구성요건의 신설로 포괄일죄의 처벌대상으로 삼는 경우에는 신설된 포괄일죄 처벌법규가 시행되기 이전의 행위에 대하여는 그 적용이 없는 것으로 보아야 한다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 구성요건 신설로 포괄일죄 처벌대상이 된 경우 신설 이전 행위의 소급처벌 가부
본 지문 → 옳다. 형벌불소급(§1①)의 당연한 귀결. 상습강제추행죄(§305의2) 신설 전의 강제추행은 강제추행죄로만 처벌된다.
⑤ ○(출제 당시) — 한시법·동기설 ※ 현재는 판례 변경에 유의
지문은 종래의 동기설을 그대로 옮긴 것이다. 즉 법률이념의 변경에 의한 반성적 고려가 아니라 다른 사정의 변천에 따라 법령을 개폐한 경우에는 형법 제1조 제2항을 적용하지 않는다는 것으로, 출제 당시(2019년)에는 옳은 지문이었다.
대법원 2022. 12. 22. 선고 2020도16420 전원합의체 판결(다수의견)
형벌법규 자체 또는 그로부터 수권 내지 위임을 받은 법령의 변경에 따라 범죄를 구성하지 아니하게 되거나 형이 가벼워진 경우에는, 반성적 고려에 따라 변경된 것인지 여부를 따지지 않고 원칙적으로 형법 제1조 제2항과 형사소송법 제326조 제4호가 적용된다. … 다만 다른 법령이 변경된 경우에는 형사법적 관점의 변화를 주된 근거로 하는 변경이어야 한다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 형법 제1조 제2항 ‘법령의 변경’의 의미：동기설 폐기와 형사법적 관점의 변화
⚠️ 판례 변경: 위 2020도16420 전합은 종래의 동기설을 폐기했다. 따라서 ⑤ 지문의 명제는 현행 판례 기준으로는 더 이상 일반적으로 통용되지 않는다(다만 ‘다른 법령’의 변경 또는 한시법의 유효기간 경과 사안에서는 여전히 §1② 적용이 제한된다). 출제 당시의 정답 구조에서는 ⑤가 옳은 지문이어서 정답은 ①이다.
결론
정답은 1번. ①은 속지주의(§2)에 정면으로 반하는 오답 지문. 학습 포인트 — 동기설은 2022년 전합으로 폐기되었으므로, 지금 시점의 시험·실무에서는 §1② 적용기준이 ‘형사법적 관점의 변화’로 바뀌었음을 반드시 함께 기억할 것.