제8회(2019년) 변호사시험 형사법 선택형 3번
문제
다음 설명 중 옳은 것을 모두 고른 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
ㄱ. 甲이 새벽에 귀가하는 A(25세, 여)를 발견하고는 강간하기로 마음먹고, A를 따라가 A가 거주하는 아파트 엘리베이터를 같이 탄 뒤 엘리베이터 안에서 주먹으로 A의 얼굴을 수회 때려 반항을 억압한 후 A를 끌고 엘리베이터에서 내린 다음 아파트 계단에서 A를 간음하고 그로 인하여 A에게 상해를 가한 경우, 아파트의 엘리베이터, 공용계단은 특별한 사정이 없는 한 주거침입죄의 객체인 ‘사람의 주거’에 해당하므로 甲에게는 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(강간등상해)죄가 성립한다.
ㄴ. 甲이 야간에 A(26세, 여)의 주거에 침입하여 A에게 칼을 들이대고 협박하여 A의 반항을 억압한 상태에서 강간행위를 실행하던 도중 범행현장에 있던 A 소유의 핸드백을 뺏은 다음 그 자리에서 강간행위를 계속한 경우, 甲에게는
성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(특수강간)죄와 특수강도죄가 성립하고 양 죄는 실체적 경합범 관계이다.
ㄷ. 甲이 버스에서 내려 혼자 걸어가는 A(27세, 여)를 발견하고 마스크를 착용한 채 뒤따라가다가 인적이 없고 외진 곳에서 가까이 접근하여 껴안으려고 양 팔을 든 순간, A가 뒤돌아보면서 소리치자 甲이 그 상태로 몇 초 동안 A를 쳐다보다가 다시 오던 길로 되돌아간 경우, 甲에게는 강제추행미수죄가 성립한다.
ㄹ. 사리판단력이 있는 고등학교 1년생으로 종전에 성경험이 있었던 A(16세, 여)에게 甲이 성교의 대가로 돈을 주겠다고 거짓말하여 이에 속은 A와 성교행위를 한 경우, 위계로써 아동·청소년을 간음한 경우에 해당하므로, 甲에게는 ｢형법｣상 미성년자간음죄가 아니라 아동·청소년의성보호에관한법률위반(위계등간음)죄가 성립한다.
ㅁ. 甲이 제작한 영상물이 객관적으로 아동·청소년이 등장하여 성적 행위를 하는 내용을 표현한 영상물에 해당하더라도 대상이 된 아동·청소년의 동의하에 촬영한 것이라면, 甲의 행위는 ｢아동·청소년의 성보호에 관한 법률｣상 ‘아동·청소년이용음란물’을 제작한 것에 해당하지 아니한다.
선지
- ① ㄱ, ㄴ
- ② ㄱ, ㄷ
- ③ ㄴ, ㄹ
- ④ ㄴ, ㅁ
- ⑤ ㄷ, ㄹ, ㅁ
정답
2번
해설
정답: 2번 (ㄱ, ㄷ)
쟁점
성범죄 사례 종합 — 공동주택 공용부분의 주거침입 여부, 강간 도중 재물강취의 죄수(강도강간), 기습추행의 실행착수, 위계간음(판례 변경), 아동·청소년이용음란물 제작죄의 성립.
각 지문 검토
ㄱ. ○ — 아파트 공용 엘리베이터·계단은 ‘사람의 주거’에 해당
대법원 2009. 9. 10. 선고 2009도4335 판결
다세대주택·아파트 등 공동주택의 내부에 있는 엘리베이터, 공용 계단과 복도는 특별한 사정이 없는 한 주거침입죄의 객체인 ‘사람의 주거’에 해당하고, 위 장소에 거주자의 명시적, 묵시적 의사에 반하여 침입하는 행위는 주거침입죄를 구성한다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: ‘사람의 주거’의 의미
본 지문 → 옳다. 엘리베이터에서 폭행으로 반항을 억압하고 계단에서 간음하여 상해를 입혔다면 주거침입이 인정되어 성폭법위반(강간등상해)죄가 성립한다. 이 엘리베이터 주거침입 법리는 제15회 형사법 제31번·제11회 형사법 제9번에서도 출제되었다.
ㄴ. ✗ — 강간 실행 중 재물강취는 ‘특수강도강간죄’의 일죄로 포괄(실체적 경합 ✗)
대법원 2010. 12. 9. 선고 2010도9630 판결(판결요지 [1])
강간행위의 종료 전 즉 그 실행행위의 계속 중에 강도의 행위를 할 경우에는 이때에 바로 강도의 신분을 취득하는 것이므로 이후에 그 자리에서 강간행위를 계속하는 때에는 … 형법 제339조에 정한 강도강간죄를 구성하고, … 특수강간범이 강간행위 종료 전에 특수강도의 행위를 한 이후에 그 자리에서 강간행위를 계속하는 때에도 … 특수강도강간죄로 의율할 수 있다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 강간 실행행위 계속 중 재물 강취：강도강간죄·특수강도강간죄의 성립
본 지문 → 옳지 않음. 강간행위 계속 중에 핸드백을 강취하였으므로 두 행위를 포괄하여 특수강도강간죄 한 죄가 성립한다. "특수강간죄와 특수강도죄가 별개로 성립하고 실체적 경합"이라는 결론이 틀렸다.
ㄷ. ○ — 양팔을 들어 껴안으려 한 ‘기습추행’의 실행착수, 미수 성립
대법원 2015. 9. 10. 선고 2015도6980 판결
추행의 고의로 상대방의 의사에 반하는 유형력의 행사, 즉 폭행행위를 하여 실행행위에 착수하였으나 추행의 결과에 이르지 못한 때에는 강제추행미수죄가 성립하며, 이러한 법리는 폭행행위 자체가 추행행위라고 인정되는 이른바 ‘기습추행’의 경우에도 마찬가지로 적용된다. … 양팔을 높이 들어 갑자기 뒤에서 껴안으려는 행위는 … 폭행행위에 해당하며, 그때 ‘기습추행’에 관한 실행의 착수가 있[다.]
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 기습추행에서 강제추행죄의 실행의 착수와 미수
본 지문 → 옳다. 사실관계(마스크 착용·뒤따라감·양팔을 든 순간 소리쳐 되돌아감)가 위 판례와 동일하다. 껴안는 결과에 이르지 못했으므로 강제추행미수.
ㄹ. ✗(출제 당시) — 위계간음 ※ 2020년 전합으로 ‘위계’ 개념 확대
출제 당시(2019년) 판례는 위계간음의 ‘위계’를 간음행위 자체에 대한 오인에 한정하여, "성교의 대가를 주겠다"는 거짓말은 간음의 동기에 관한 것이어서 위계로 보지 않았다(따라서 청소년성보호법위반(위계등간음)죄가 아니라 형법상 미성년자간음죄 등이 문제됨). 그 기준에서 ㄹ은 옳지 않은 지문이었다.
대법원 2020. 8. 27. 선고 2015도9436 전원합의체 판결
행위자가 간음의 목적으로 피해자에게 오인, 착각, 부지를 일으키고 피해자의 그러한 심적 상태를 이용하여 간음의 목적을 달성하였다면 위계와 간음행위 사이의 인과관계를 인정할 수 있고, … 피해자가 오인, 착각, 부지에 빠지게 되는 대상은 간음행위 자체일 수도 있고, 간음행위에 이르게 된 동기이거나 간음행위와 결부된 [경제적·사회적 대가일 수도 있다.]
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 위계의 의미
⚠️ 판례 변경: 위 2015도9436 전합은 위계의 대상을 간음의 동기까지 확대했다. 그 결과 오늘날의 기준으로는 "성교 대가" 거짓말로 간음한 행위도 위계간음으로 평가될 여지가 커졌으나, 본 문제는 출제 당시 구 판례를 전제로 ㄹ을 ✗로 처리한 것이다. 이 위계간음 쟁점은 제14회 형사법 제18번·제12회 형사법 제17번에서도 출제되었다.
ㅁ. ✗ — 아동·청소년이용음란물은 동의하에 촬영해도 ‘제작’에 해당
대법원 2015. 2. 12. 선고 2014도11501 판결
제작한 영상물이 객관적으로 아동·청소년이 등장하여 성적 행위를 하는 내용을 표현한 영상물에 해당하는 한 대상이 된 아동·청소년의 동의하에 촬영한 것이라거나 사적인 소지·보관을 1차적 목적으로 제작한 것이라고 하여 … ‘아동·청소년이용음란물’에 해당하지 아니한다거나 이를 ‘제작’한 것이 아니라고 할 수 없다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 아동·청소년이용음란물 제작죄：대상 아동·청소년의 동의하에 촬영하여도 제작에 해당
본 지문 → 옳지 않음. 동의 여부는 제작죄의 성립을 좌우하지 않는다(다만 행위자 본인이 자신을 대상으로 자기결정권의 정당한 행사로 제작한 예외적 경우에 한해 위법성이 조각될 수 있을 뿐). "동의 촬영이면 제작에 해당하지 않는다"는 틀렸다.
결론
정답은 2번(ㄱ, ㄷ). 함정 포인트 — ㄴ(강간 계속 중 강취 → 특수강도강간 일죄), ㅁ(동의해도 제작죄 성립), ㄹ(2020년 전합으로 위계 개념 확대 — 출제 당시 ✗였음에 유의).