제8회(2019년) 변호사시험 형사법 선택형 5번
문제
미수범에 관한 설명 중 옳은 것을 모두 고른 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
ㄱ. 야간에 다세대주택 2층에 침입해서 물건을 절취하기 위하여 그 다세대주택 외벽 가스배관을 타고 오르다가 순찰 중이던 경찰관에게 발각되어 그냥 뛰어내린 경우 야간주거침입절도죄의 실행의 착수에 이르지 못한 것이다.
ㄴ. 甲이 A의 사망에 대한 미필적 고의를 가지고 A가 주거로 사용하는 건조물을 소훼하였으나 이를 후회하고 진지한 노력으로 A를 구조함으로써 A가 사망하지 않은 경우에는 현주건조물방화치사죄의 중지미수범으로 처벌된다.
ㄷ. 주체의 착오로 인해 결과발생이 불가능한 경우에도 불능미수가 성립될 수 있는지에 대해서는 ｢형법｣상 명문의 규정이 없다.
ㄹ. 행위자가 처음부터 결과발생이 불가능하다는 것을 알면서 실행에 착수하여 결과는 발생하지 않았지만 위험성이 있는 경우에는 불능미수가 성립된다.
선지
- ① ㄱ, ㄷ
- ② ㄱ, ㄹ
- ③ ㄴ, ㄹ
- ④ ㄷ, ㄹ
- ⑤ ㄱ, ㄴ, ㄷ
정답
1번
해설
정답: 1번 (ㄱ, ㄷ)
쟁점
미수론 종합 — 야간주거침입절도죄의 실행착수시기, 결과적가중범의 중지미수 가부, 불능미수의 명문규정 범위(주체의 착오), 불능미수의 성립요건(결과발생 불가능의 인식 여부).
근거 법령
형법 제27조(불능범) 실행의 수단 또는 대상의 착오로 인하여 결과의 발생이 불가능하더라도 위험성이 있는 때에는 처벌한다. 단, 형을 감경 또는 면제할 수 있다.
형법 제25조(미수범), 제26조(중지범), 제330조(야간주거침입절도) 참조.
— 국가법령정보센터 · 형법
각 지문 검토
ㄱ. ○ — 가스배관을 타고 오르다 발각된 단계는 야간주거침입절도죄의 실행착수에 이르지 못함
대법원 2008. 3. 27. 선고 2008도917 판결
피고인이 다세대주택 2층에 침입하여 물건을 절취하기 위하여 가스배관을 타고 올라가다가, 발은 1층 방범창을 딛고 두 손은 1층과 2층 사이에 있는 가스배관을 잡고 있던 상태에서 순찰 중이던 경찰관에게 발각되자 그대로 뛰어내린 행위만으로는 주거의 사실상의 평온을 침해할 현실적 위험성이 있는 행위를 개시한 때에 해당한다고 보기 어렵[다.]
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 야간주거침입절도죄의 실행의 착수：가스배관 등반 중 발각 사례
본 지문 → 옳다. 야간주거침입절도죄(§330)의 실행착수는 주거침입행위에 있는데, 가스배관 등반 단계는 아직 침입을 위한 현실적 위험성 있는 행위의 개시로 보기 어렵다(반면 베란다 난간까지 올라가 창문을 열려 한 경우에는 실행착수 인정 — 대법원 2003도4417). 야간주거침입절도죄의 실행착수 쟁점은 제15회 형사법 제6번·제35번에서도 출제되었다.
ㄴ. ✗ — 결과적가중범인 현주건조물방화치사죄에는 중지미수가 성립할 수 없음
현주건조물방화치사죄(§164②)는 결과적가중범이다. 본 지문처럼 미필적 고의로 방화하여 건조물을 소훼한 이상 방화는 이미 기수이고, 진지한 노력으로 구조하여 사람이 사망하지 않았다면 사망이라는 가중결과가 발생하지 않은 것일 뿐이다. 따라서 (방화기수 + 살인의 중지미수 등이 문제될 수 있을 뿐) "현주건조물방화치사죄의 중지미수범으로 처벌"된다고 할 수 없다.
본 지문 → 옳지 않음. 기수에 이른 방화죄에 대하여 결과적가중범의 중지미수를 인정하는 것은 미수범·중지범(§25·§26) 법리에 맞지 않는다.
ㄷ. ○ — 주체의 착오로 인한 불능미수에 관하여는 형법상 명문 규정이 없다
근거: 형법 제27조. 불능범 규정은 "실행의 수단 또는 대상의 착오로 인하여 결과의 발생이 불가능"한 경우만을 규정할 뿐, 주체의 착오(신분 없는 자가 신분범의 주체가 될 수 있다고 오인한 경우 등)에 대하여는 아무런 명문 규정을 두고 있지 않다.
본 지문 → 옳다. 주체의 착오로 인한 불능미수의 인정 여부는 학설의 다툼이 있을 뿐 §27의 명문에는 없다.
ㄹ. ✗ — 처음부터 결과발생이 불가능함을 ‘알면서’ 한 경우는 불능미수가 아님
대법원 2019. 3. 28. 선고 2018도16002 전원합의체 판결
형법 제27조는 "실행의 수단 또는 대상의 착오로 인하여 결과의 발생이 불가능하더라도 위험성이 있는 때에는 처벌한다."라고 규정하여 불능미수범을 처벌하고 있다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 준강간죄의 불능미수
본 지문 → 옳지 않음. 불능미수(§27)는 행위자가 결과발생이 가능하다고 인식하였으나 수단·대상의 착오로 객관적으로 불가능했던 경우다. 처음부터 결과발생이 불가능함을 알면서 실행에 착수한 경우에는 애초에 기수의 고의(실현의사)가 없어 불능미수가 성립하지 않는다(위험성을 논할 필요도 없다). 불능미수의 위험성 판단(추상적 위험설)을 제시한 2018도16002 전합은 제15회 형사법 제9번·제14회 제27번·제13회 제1번·제12회 제16번·제9회 제9번 등 거의 매 회차 출제되는 핵심 판례다.
결론
정답은 1번(ㄱ, ㄷ). 정리 — ㄱ(가스배관 등반 = 실행착수 ✗), ㄷ(주체의 착오는 §27 명문 없음 ○). 오답 ㄴ(결과적가중범의 중지미수 ✗), ㄹ(불능미수는 결과발생 가능하다고 오인한 경우 — 처음부터 불가능을 알면 불능미수 ✗).