제8회(2019년) 변호사시험 형사법 선택형 6번
문제
위법성조각사유에 관한 설명 중 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
선지
- ① 피고인이 한의사 자격이나 이에 관한 면허도 없이 영리를 목적으로 환부에 부항침으로 10회 정도 찌르고 다시 부항을 뜨는 방법으로 치료행위를 하면서 부항침과 부항을 이용하여 체내의 혈액을 밖으로 배출되도록 한 것이라면 이러한 피고인의 시술행위는 사회상규에 위배되지 아니하는 행위로 볼 수 없다.
- ② 아파트 입주자대표회의 회장이 일부 입주민이 가입한 케이블TV방송의 시험방송 송출로 인하여 위성방송의 수신이 불가능하게 되었다는 다수 입주민들의 민원을 접수한 후 케이블TV방송에 시험방송 송출을 중단해 달라는 요청도 해 보지 아니한 채 시험방송이 송출된 지 약 1시간 30여 분 만에 곧바로 케이블TV방송의 방송안테나를 절단하도록 지시한 행위는 긴급피난에 해당하지 않는다.
- ③ 타인 명의의 사문서를 작성·수정할 당시 명의자의 현실적인 승낙은 없었지만, 그 승낙을 얻는 것이 불가능하였고 그 당시의 모든 객관적 사정을 종합하여 명의자가 행위 당시 그 사실을 알았다면 당연히 승낙했을 것이라고 추정되는 경우 사문서의 위·변조죄가 성립하지 않는다.
- ④ ｢형법｣ 제20조의 ‘사회상규에 위배되지 아니하는 행위’라 함은 국가질서의 존중이라는 인식을 바탕으로 한 국민일반의 건전한 도의적 감정에 반하지 아니한 행위로서 초 법규적인 기준에 의하여 이를 평가해야 한다.
- ⑤ 이혼소송 중인 남편 A가 찾아와 아내 甲의 목에 가위를 겨누면서 이혼하면 죽여 버리겠다고 협박하고 변태적 성행위를 강요하는 데에 격분하여 甲이 사전에 침대 밑에 숨겨 놓았던 칼로 A의 복부를 찔러 그 자리에서 사망에 이르게 한 경우, 甲의 행위는 과잉방위에 해당한다.
정답
5번
해설
정답: 5번 (옳지 않은 것)
쟁점
위법성조각사유 종합 — 정당행위(사회상규, 무면허 의료행위·추정적 승낙)·긴급피난·정당방위(과잉방위)의 성립 여부.
근거 법령
형법 제20조(정당행위) 법령에 의한 행위 또는 업무로 인한 행위 기타 사회상규에 위배되지 아니하는 행위는 벌하지 아니한다.
형법 제21조(정당방위), 제22조(긴급피난) 참조.
— 국가법령정보센터 · 형법 제20조
각 지문 검토
① ○ — 무면허 부항 시술은 사회상규에 위배되지 아니하는 행위로 볼 수 없음
무면허 의료행위가 사회상규에 위배되지 않는 행위로서 위법성이 조각되는지는 시술행위의 위험성 정도, 일반인의 시각, 시술자의 동기·목적·방법·횟수, 피시술자의 건강상태, 부작용·위험발생 가능성 등을 종합하여 판단하는데, 한의사 자격·면허 없이 영리를 목적으로 환부에 부항침을 10회 정도 찌르고 체내 혈액을 배출시키는 시술은 그 위험성에 비추어 사회상규에 위배되지 아니하는 행위로 볼 수 없다(형법 제20조).
본 지문 → 옳다.
② ○ — 케이블TV 방송안테나 절단은 긴급피난에 해당하지 않음
대법원 2006. 4. 13. 선고 2005도9396 판결
긴급피난의 ‘상당한 이유 있는 행위’에 해당하려면 첫째 피난행위는 위난에 처한 법익을 보호하기 위한 유일한 수단이어야 하고 … (요건을 갖추어야 한다). 시험방송 송출을 중단해달라는 요청도 해보지 아니한 채 시험방송이 송출된 지 약 1시간 30여 분 만에 곧바로 방송안테나를 절단하도록 지시한 행위는 긴급피난의 요건을 갖추지 못하였다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 긴급피난의 상당성
본 지문 → 옳다. 다른 수단(중단 요청)을 시도하지 않은 이상 ‘유일한 수단’ 요건을 결한다.
③ ○ — 추정적 승낙이 인정되면 사문서위·변조죄가 성립하지 않음
대법원 2006. 1. 26. 선고 2005도8081 판결(추정적 승낙)
추정적 승낙이란 피해자의 현실적인 승낙이 없었다고 하더라도 행위 당시의 모든 객관적 사정에 비추어 볼 때 만일 피해자가 행위의 내용을 알았더라면 당연히 승낙하였을 것으로 예견되는 경우를 말한다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 추정적 승낙
본 지문 → 옳다. 명의자의 현실적 승낙이 없어도 추정적 승낙이 인정되면 위법성(또는 구성요건해당성)이 조각되어 사문서위조죄가 성립하지 않는다.
④ ○ — 사회상규의 의미
형법 제20조의 ‘사회상규에 위배되지 아니하는 행위’란 국가질서의 존중이라는 인식을 바탕으로 한 국민일반의 건전한 도의적 감정에 반하지 아니하는 행위로서, 초법규적 기준에 의하여 이를 평가하여야 한다.
본 지문 → 옳다(판례의 사회상규 정의 그대로).
⑤ ✗ (정답) — 이혼소송 중 남편을 칼로 찔러 사망케 한 행위는 과잉방위가 아님
대법원 2001. 5. 15. 선고 2001도1089 판결
이혼소송 중인 남편이 찾아와 가위로 폭행하고 변태적 성행위를 강요하는 데에 격분하여 처가 칼로 남편의 복부를 찔러 사망에 이르게 한 경우, … 칼로 피해자를 찔러 즉사하게 한 행위는 피해자의 폭력으로부터 자신을 보호하기 위한 방위행위로서의 한도를 넘어선 것이라고 하지 않을 수 없고, … 자기의 법익에 대한 현재의 부당한 침해를 방어하기 위한 행위로서 상당한 이유가 있는 경우라거나, 방위행위가 그 정도를 초과한 경우(과잉방위)에 해당한다고 할 수 없다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 정당방위의 상당성(한도를 넘어선 방위행위)
본 지문 → 옳지 않음(정답). 판례는 이 사안에서 정당방위뿐 아니라 과잉방위(§21②)도 부정하였다. 사전에 칼을 숨겨 둔 점 등에 비추어 방위의사·상당성을 인정할 수 없다고 본 것이다. 이 사건(2001도1089)은 정당방위·과잉방위의 한계를 보여주는 대표 판례다.
결론
정답은 5번. ⑤는 과잉방위에 해당한다고 단정한 점에서 판례(정당방위·과잉방위 모두 부정)와 어긋난다. 학습 포인트 — 긴급피난(②)은 ‘유일한 수단’ 요건, 정당방위·과잉방위(⑤)는 방위행위의 ‘상당성·한도’가 핵심.