제8회(2019년) 변호사시험 형사법 선택형 7번
문제
다음 설명 중 옳은 것을 모두 고른 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
ㄱ. 업무상과실장물죄에서 업무자의 신분은 부진정신분범 요소이다.
ㄴ. ｢형법｣ 제10조 제3항은 고의에 의한 원인에 있어서의 자유로운 행위에만 적용되고 과실에 의한 원인에 있어서의 자유로운 행위까지는 포함하지 않는다.
ㄷ. 방조범은 정범의 실행을 방조한다는 방조의 고의와 정범의 행위가 구성요건에 해당한다는 점에 대한 정범의 고의가 있어야 한다.
ㄹ. 과실에 의한 공동정범은 물론 과실에 의한 위험범의 성립도 가능하다.
선지
- ① ㄱ, ㄴ
- ② ㄱ, ㄷ
- ③ ㄴ, ㄷ
- ④ ㄴ, ㄹ
- ⑤ ㄷ, ㄹ
정답
5번
해설
정답: 5번 (ㄷ, ㄹ)
쟁점
형법총론 종합 — 신분범의 분류(업무상과실장물죄), 원인에 있어서 자유로운 행위(형법 제10조 제3항)의 적용범위, 방조범의 고의(이중의 고의), 과실범의 공동정범.
각 지문 검토
ㄱ. ✗ — 업무상과실장물죄의 ‘업무자’ 신분은 부진정신분범이 아니라 진정신분범 요소
형법은 과실에 의한 단순 장물취득을 처벌하지 않고, 업무상과실 또는 중대한 과실이 있는 경우에만 장물죄를 처벌한다(형법 제364조). 즉 ‘업무성(또는 중과실)’이라는 신분이 있어야 비로소 가벌성이 창설되므로, 이는 형의 가중을 가져오는 부진정신분범 요소가 아니라 범죄의 성립 자체를 좌우하는 진정신분범 요소로 보아야 한다.
본 지문 → 옳지 않음.
ㄴ. ✗ — 형법 제10조 제3항은 과실에 의한 원인에 있어서의 자유로운 행위에도 적용
형법 제10조 제3항 위험의 발생을 예견하고 자의로 심신장애를 야기한 자의 행위에는 전2항의 규정을 적용하지 아니한다.
— 국가법령정보센터 · 형법 제10조
‘위험의 발생을 예견하고’에는 고의는 물론 과실로 위험발생을 예견할 수 있었던 경우(과실에 의한 원인에 있어서의 자유로운 행위)도 포함된다는 것이 통설·판례이다.
본 지문 → 옳지 않음. “고의에 의한 경우에만 적용된다”는 단정이 틀렸다.
ㄷ. ○ — 방조범은 방조의 고의 + 정범의 고의(이중의 고의)가 필요
대법원 2018. 9. 13. 선고 2018도7658 판결
형법상 방조행위는 정범이 범행을 한다는 정을 알면서 그 실행행위를 용이하게 하는 직접·간접의 행위를 말하므로, 방조범은 정범의 실행을 방조한다는 방조의 고의와 정범의 행위가 구성요건에 해당하는 행위인 점에 대한 정범의 고의가 있어야 한다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 방조범은 방조의 고의 + 정범 고의 인식 (이중 고의)
본 지문 → 옳다(이중의 고의). 이 법리는 제15회·제14회 형사법 등에서도 반복 출제되었다.
ㄹ. ○ — 과실에 의한 공동정범, 과실에 의한 위험범 모두 성립 가능
대법원 1962. 3. 29. 선고 4294형상598 판결(과실범의 공동정범)
(정복순경의 검문을 피할 목적으로 동승자가 운전자에게 “그대로 가자”고 지시하고 운전자가 이에 따라 질주하여 매달려 있던 경찰관을 사망케 한 사안에서) 두 사람의 의사연락 아래 이루어진 행위로 과실범의 공동정범을 인정.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 과실범의 공동정범
본 지문 → 옳다. 판례는 행위공동설의 입장에서 과실범의 공동정범을 인정하며, 과실에 의한 위험범(예: 실화·과실교통방해 등)의 성립도 가능하다.
결론
정답은 5번(ㄷ, ㄹ). ㄱ(업무상과실장물죄 = 진정신분범), ㄴ(제10조 제3항은 과실에 의한 원자행도 포함)이 틀렸다.