제8회(2019년) 변호사시험 형사법 선택형 9번
문제
몰수와 추징에 관한 설명 중 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
선지
- ① 배임수·증재죄에서 수재자가 증재자로부터 받은 재물을 그대로 가지고 있다가 증재자에게 반환하였다면 증재자로부터 이를 몰수하거나 그 가액을 추징하여야 한다.
- ② 공무원이 뇌물을 받음에 있어서 그 취득을 위하여 상대방에게 뇌물의 가액에 상당하는 금원의 일부를 비용의 명목으로 출연한 경우, 그 공무원으로부터 뇌물죄로 얻은 이익을 몰수·추징함에 있어서는 그 뇌물의 가액에서 위와 같은 지출을 공제한 나머지 가액에 상당한 이익만을 몰수·추징해야 하는 것이지 그 받은 뇌물 자체를 몰수해야 하는 것은 아니다.
- ③ 공무원인 범인이 금품을 무상대여 받음으로써 위법한 재산상 이익을 취득한 경우, 그가 받은 부정한 이익은 그로 인한 금융이익 상당액이라 할 것이므로 추징의 대상이 되는 것은 무상으로 대여받은 금품 그 자체가 아니라 위 금융이익 상당액이라고 보아야 한다.
- ④ 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(알선수재)죄로 유죄가 선고된 사안에서, 범인이 공무원의 직무에 속한 사항의 알선에 관하여 금품을 받음에 있어 타인의 동의하에 그 타인 명의의 예금계좌로 입금받는 방식을 취하였다고 하더라도 이는 범인이 받은 금품을 관리하는 방법의 하나에 지나지 아니하므로, 그 가액 역시 범인으로부터 추징해야 한다.
- ⑤ 법원은 피고인의 소유물은 물론 공범자의 소유물도 그 공범자의 소추 여부를 불문하고 몰수할 수 있고, 이 경우 공범자에는 공동정범, 교사범, 방조범에 해당하는 자뿐만 아니라 필요적 공범관계에 있는 자도 포함된다.
정답
2번
해설
정답: 2번 (옳지 않은 것)
쟁점
몰수·추징의 법리 — 배임수재물의 반환과 추징 상대방, 뇌물 취득비용의 공제 여부, 무상대여이익의 추징, 타인명의 계좌 입금과 추징, 공범 소유물의 몰수.
근거 법령
형법 제48조(몰수의 대상과 추징), 제134조(뇌물의 몰수, 추징) 참조.
— 국가법령정보센터 · 형법 제134조
각 지문 검토
① ○ — 배임수재자가 받은 재물을 증재자에게 반환하였다면 증재자로부터 추징
대법원 2008. 12. 11. 선고 2008도11040 판결
배임수재자가 배임증재자로부터 받은 재물을 그대로 가지고 있다가 증재자에게 반환한 경우, 몰수의 대상인 재물은 더 이상 배임수재자의 점유에 있지 아니하므로, 그 재물의 몰수 또는 가액의 추징은 배임증재자로부터 하여야 한다.
— 표준판례: 배임수재자가 받은 재물을 증재자에게 반환 → 추징은 배임증재자에게
본 지문 → 옳다.
② ✗ (정답) — 뇌물 취득에 든 비용은 공제하지 않고 받은 뇌물 전부를 몰수·추징
대법원 1999. 6. 25. 선고 99도1900 판결
필요적 몰수·추징은 범인이 취득한 당해 재산을 박탈하여 부정한 이익을 보유하지 못하게 함에 목적이 있으므로, 범인이 받은 금품을 그 받은 취지에 따라 관계 공무원에게 뇌물로 공여한 경우가 아니라 범인의 독자적인 판단에 따라 경비로 사용한 것이라면 이는 받은 금품을 소비하는 방법의 하나에 지나지 아니하므로, 그 가액 역시 범인으로부터 추징하여야 한다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 알선·뇌물 수수자가 받은 금품 중 일부를 독자적 판단으로 경비에 사용한 경우 추징 범위(전액 추징)
본 지문 → 옳지 않음(정답). 뇌물을 받는 데 든 비용은 뇌물수수에 부수하는 비용에 불과하여 추징액에서 공제하지 않고, 받은 뇌물 전부를 몰수·추징한다. “지출을 공제한 나머지만 추징한다”는 결론이 틀렸다.
③ ○ — 무상대여이익의 추징대상은 금품 자체가 아니라 금융이익 상당액
공무원이 금품을 무상으로 대여받아 위법한 재산상 이익을 취득한 경우, 그가 받은 부정한 이익은 무상대여에 따른 금융이익 상당액이므로, 추징의 대상은 대여받은 금품 자체가 아니라 그 금융이익 상당액이다.
본 지문 → 옳다.
④ ○ — 타인명의 계좌로 입금받았어도 그 가액을 범인으로부터 추징
알선수재의 범인이 금품을 타인의 동의를 얻어 그 명의의 예금계좌로 입금받았더라도 이는 받은 금품을 관리하는 방법의 하나에 지나지 아니하므로, 그 가액 역시 범인으로부터 추징하여야 한다(위 99도1900의 연장선).
본 지문 → 옳다.
⑤ ○ — 공범 소유물도 몰수 가능, 필요적 공범도 포함
형법 제48조 제1항 범인 이외의 자의 소유에 속하지 아니하는 물건은 … 몰수할 수 있다.
법원은 피고인의 소유물뿐 아니라 공범자의 소유물도 그 공범자의 소추 여부를 불문하고 몰수할 수 있고, 여기의 공범에는 공동정범·교사범·방조범은 물론 필요적 공범관계에 있는 자도 포함된다.
— 국가법령정보센터 · 형법 제48조
본 지문 → 옳다.
결론
정답은 2번. 핵심 — 뇌물·알선수재에서 취득비용·경비는 공제하지 않고 받은 것 전부를 추징(②), 추징의 본질은 부정이익의 박탈이라는 점이다.