제15회(2026년) 변호사시험 형사법 선택형 7번
문제
상해죄와 폭행죄에 관한 설명 중 옳은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
선지
- ① 중상해의 고의로 상해행위를 하였으나 단순상해의 결과가 발생하면 상해기수죄로, 단순상해의 결과도 발생하지 않으면 중상해미수죄로 처벌된다.
- ② 甲이 A의 신체에 접촉함이 없이 A를 부딪칠 듯이 차를 조금씩 전진시키는 것을 반복한 경우, A에 대해 위법한 유형력을 행사한 것이라고 볼 수 없다.
- ③ 시간적 차이가 있는 독립된 폭행행위가 경합하여 사망의 결과가 일어나고 그 사망의 원인이 된 행위가 판명되지 않는 경우, 공동정범의 예에 의하여 처벌할 수 없다.
- ④ 특수폭행죄의 ‘위험한 물건의 휴대’에 해당하기 위하여는, 행위자가 범행 현장에 있는 위험한 물건을 사실상 지배하면서 그 물건을 범행에 사용할 수 있는 상태에 두는 것만으로는 부족하고 그 물건을 현실적으로 손에 쥐고 있는 등 행위자와 그 물건이 물리적으로 부착되어 있어야 한다.
- ⑤ 특수폭행치상의 경우 ｢형법｣ 제258조의2의 특수상해죄의 신설에도 불구하고 ｢형법｣ 제257조 제1항의 상해죄의 예에 의하여 처벌하는 것으로 해석함이 타당하다.
정답
5번
해설
정답: 5번
쟁점
상해죄·폭행죄의 여러 국면을 묻는다. ① 중상해의 고의로 상해행위를 한 경우의 처리(중상해죄의 미수 처벌 여부), ② 신체 접촉 없는 유형력 행사가 폭행인지, ③ 시간적 차이가 있는 독립된 폭행행위가 경합하여 사망하고 원인행위가 불명한 경우의 동시범 특례(형법 제263조), ④ 특수폭행죄의 '위험한 물건의 휴대'의 의미, ⑤ 특수상해죄(제258조의2) 신설 후 특수폭행치상의 처벌규정이 논점이다. 옳은 것을 고른다.
각 지문 검토
①. 옳지 않음 — 중상해죄는 미수범 처벌규정이 없으므로, 중상해의 고의로 상해행위를 하였으나 단순상해의 결과도 발생하지 않은 경우 '중상해미수죄'로 처벌할 수 없다
형법 제258조(중상해, 존속중상해) ① 사람의 신체를 상해하여 생명에 대한 위험을 발생하게 한 자는 1년 이상 10년 이하의 징역에 처한다. ② 신체의 상해로 인하여 불구 또는 불치나 난치의 질병에 이르게 한 자도 전항의 형과 같다.
— 국가법령정보센터 · 형법 제258조
본 지문 → 옳지 않음.
근거: 단순상해죄(제257조)와 특수상해죄(제258조의2)에는 미수범 처벌규정이 있으나(제257조 제3항, 제258조의2 제3항), 중상해죄(제258조)에는 미수범 처벌규정이 없다. 따라서 중상해의 고의로 상해행위를 하였으나 단순상해의 결과가 발생한 경우에는 중상해의 미수를 처벌할 수 없고 발생한 결과에 따라 상해기수죄(제257조 제1항)로 처벌하면 되나(앞부분은 옳다), 단순상해의 결과조차 발생하지 않은 경우에는 중상해미수가 되는데 그 처벌규정이 없어 '중상해미수죄'로 처벌할 수 없다(폭행죄 등이 성립할 수 있을 뿐이다). 지문은 후자의 경우 중상해미수죄로 처벌된다고 하여 옳지 않다.
②. 옳지 않음 — 피해자의 신체에 접촉하지 않았더라도 부딪칠 듯이 차를 조금씩 전진시키는 것을 반복하는 행위는 위법한 유형력의 행사로서 폭행에 해당한다
대법원 2016. 10. 27. 선고 2016도9302 판결
폭행죄에서 말하는 폭행이란 사람의 신체에 대하여 육체적·정신적으로 고통을 주는 유형력을 행사함을 뜻하는 것으로서 반드시 피해자의 신체에 접촉함을 필요로 하는 것은 아니고 … 자신의 차를 가로막는 피해자를 부딪친 것은 아니라고 하더라도, 피해자를 부딪칠 듯이 차를 조금씩 전진시키는 것을 반복하는 행위 역시 피해자에 대해 위법한 유형력을 행사한 것이라고 보아야 한다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 폭행의 개념 (2)
본 지문 → 옳지 않음.
근거: 폭행죄의 폭행은 사람의 신체에 대한 유형력의 행사로서 반드시 신체에 접촉할 것을 요하지 않는다. 따라서 甲이 A의 신체에 직접 부딪치지 않았더라도 A를 부딪칠 듯이 차를 조금씩 전진시키는 것을 반복하였다면, 이는 A에 대하여 육체적·정신적 고통을 주는 위법한 유형력의 행사로서 폭행에 해당한다(2016도9302). 지문은 유형력을 행사한 것이라고 볼 수 없다고 하여 옳지 않다. 이 판례(2016도9302)는 제12회 형사법 제10번에서도 출제되었습니다.
③. 옳지 않음 — 시간적 차이가 있는 독립된 폭행행위가 경합하여 사망의 결과가 발생하고 그 원인행위가 판명되지 않은 경우에도 동시범의 특례(제263조)가 적용되어 공동정범의 예에 의하여 처벌된다
대법원 2000. 7. 28. 선고 2000도2466 판결
시간적 차이가 있는 독립된 상해행위나 폭행행위가 경합하여 사망의 결과가 일어나고 그 사망의 원인된 행위가 판명되지 않은 경우에는 공동정범의 예에 의하여 처벌할 것이므로 … 피해자가 사망하였고 그 사망의 원인을 알 수 없다고 보아 피고인을 폭행치사죄의 동시범으로 처벌한 원심판단은 옳고 …
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 동시범의 특례
본 지문 → 옳지 않음.
근거: 독립행위가 경합하여 상해의 결과를 발생하게 한 경우에 그 원인된 행위가 판명되지 아니한 때에는 공동정범의 예에 의한다(형법 제263조). 판례는 이 동시범의 특례가 상해의 결과뿐만 아니라 폭행·상해행위가 경합하여 '사망'의 결과가 발생한 경우(폭행치사·상해치사)에도 적용된다고 본다(2000도2466). 따라서 시간적 차이가 있는 독립된 폭행행위가 경합하여 사망하고 그 원인행위가 판명되지 않은 경우 공동정범의 예에 의하여 처벌된다. 지문은 공동정범의 예에 의하여 처벌할 수 없다고 하여 옳지 않다. 이 판례(2000도2466)는 제7·9·14회 형사법에서도 출제된 빈출 판례입니다.
④. 옳지 않음 — 특수폭행죄의 '위험한 물건의 휴대'는 범행 현장에서 그 물건을 사실상 지배하면서 범행에 사용할 수 있는 상태에 두는 것으로 충분하고, 물건을 현실적으로 손에 쥐는 등 물리적으로 부착되어 있을 필요는 없다
대법원 2010. 11. 11. 선고 2010도10256 판결
어떤 물건이 … '위험한 물건'에 해당하는지 여부는 구체적인 사안에서 사회통념에 비추어 그 물건을 사용하면 상대방이나 제3자가 생명 또는 신체에 위험을 느낄 수 있는지 여부에 따라 판단하여야 한다. 이러한 판단기준은 자동차를 사용하여 사람의 생명 또는 신체에 위해를 가하거나 다른 사람의 재물을 손괴한 경우에도 마찬가지로 적용된다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 특수폭행죄의 ‘위험한 물건’의 ‘휴대’
본 지문 → 옳지 않음.
근거: '휴대'는 소지뿐만 아니라 그 물건을 범행에 이용하려는 의도 아래 몸이나 몸 가까이에 두어 언제든지 범행에 사용할 수 있는 상태에 두는 것을 널리 포함한다. 판례는 자동차를 이용하여 피해자에게 위해를 가한 경우에도 위험한 물건을 '휴대'하여 이루어진 범죄로 보아, 행위자가 물건을 현실적으로 손에 쥐는 등 물리적으로 부착되어 있을 것을 요구하지 않는다(2010도10256). 지문은 물건을 현실적으로 손에 쥐고 물리적으로 부착되어 있어야 한다고 하여 옳지 않다.
⑤. 옳음 — 특수폭행치상의 경우 형법 제258조의2(특수상해죄)의 신설에도 불구하고 종전과 같이 형법 제257조 제1항의 상해죄의 예에 의하여 처벌하는 것으로 해석함이 타당하다
대법원 2018. 7. 24. 선고 2018도3443 판결(판결요지 [2])
… 형벌규정 해석에 관한 법리와 폭력행위 등 처벌에 관한 법률의 개정 경과 및 형법 제258조의2의 신설 경위와 내용, 그 목적, 형법 제262조의 연혁, 문언과 체계 등을 고려할 때, 특수폭행치상의 경우 형법 제258조의2의 신설에도 불구하고 종전과 같이 형법 제257조 제1항의 예에 의하여 처벌하는 것으로 해석함이 타당하다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 甲의 특수폭행치상 — §258의2 특수상해 ✗ (특수폭행치상은 §257 ①에 의해 처벌)
본 지문 → 옳음.
근거: 특수폭행치상죄는 형법 제262조(결과적 가중범)가 "제257조 내지 제259조의 예에 의한다"고 규정하는데, 2016. 1. 6. 특수상해죄(제258조의2)가 신설되면서 문언상으로는 특수상해죄의 예에 의하여 처벌될 여지가 생겼다. 그러나 이렇게 해석하면 특수폭행치상의 법정형이 상향되어(벌금형 선택 불가) 형벌체계의 정당성·균형과 책임원칙에 반하고 법원이 해석으로 가중규정을 신설한 것과 같은 결과가 되어 죄형법정주의에도 어긋난다. 따라서 특수폭행치상은 제258조의2 신설에도 불구하고 종전과 같이 제257조 제1항의 상해죄의 예에 의하여 처벌함이 타당하다(2018도3443). 지문은 옳다. 이 판례(2018도3443)는 제11회 형사법 제17번에서도 출제되었습니다.
결론
옳은 것은 ⑤이므로 정답은 5번이다. ⑤(특수폭행치상은 특수상해죄 신설에도 제257조 제1항의 예에 의하여 처벌, 2018도3443)는 옳다. 반면 ①(중상해죄는 미수 처벌규정이 없어 단순상해 결과조차 없으면 중상해미수죄로 처벌 불가, 제258조), ②(신체 접촉 없이 부딪칠 듯 차를 전진 반복하는 것도 폭행, 2016도9302), ③(독립된 폭행행위 경합으로 사망하고 원인 불명이면 동시범 특례로 공동정범의 예에 의하여 처벌, 제263조·2000도2466), ④(위험한 물건의 휴대는 사실상 지배·사용가능 상태로 충분하고 물리적 부착 불요, 2010도10256)는 옳지 않다.