제8회(2019년) 변호사시험 형사법 선택형 11번
문제
책임에 관한 설명 중 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
선지
- ① 도의적 책임론은 행위자가 과거에 잘못된 성격을 형성한 성격책임에서 책임의 근거를 찾고 있다.
- ② 충동조절장애와 같은 성격적 결함이라 할지라도 그것이 매우 심각하여 원래의 의미의 정신병을 가진 사람과 동등하다고 평가할 수 있는 경우에는 그로 인한 범행은 심신장애로 인한 범행으로 보아야 한다.
- ③ 甲이 음주운전을 할 의사를 가지고 음주만취한 후 운전을 결행하여 부주의로 보행자 A를 충격하여 A를 그 현장에서 즉사시키고 도주하였다면, 이는 음주시에 교통사고를 일으킬 위험성을 예견하였는데도 자의로 심신장애를 야기한 경우에 해당하므로 甲에 대한 형사처벌이 가능하다.
- ④ 법률의 착오와 관련하여, 위법성의 인식에 필요한 노력의 정도는 구체적인 행위정황과 행위자 개인의 인식능력 그리고 행위자가 속한 사회집단에 따라 달리 평가되어야 한다.
- ⑤ 사용자가 모든 성의와 노력을 다했어도 임금이나 퇴직금의 체불이나 미불을 방지할 수 없었다는 것이 사회통념상 긍정할 정도가 되어 사용자에게 더 이상의 적법행위를 기대할 수 없거나 불가피한 사정이었음이 인정되는 경우에는 그러한 사유는 ｢근로기준법｣이나 ｢근로자퇴직급여 보장법｣에서 정하는 임금 및 퇴직금 등의 기일 내 지급의무 위반죄의 책임조각사유로 된다.
정답
1번
해설
정답: 1번 (옳지 않은 것)
쟁점
책임론 종합 — ① 도의적 책임론의 책임 근거(행위책임 vs 성격책임), ② 충동조절장애가 정신병과 동등한 경우 심신장애 인정, ③ 음주운전과 원인에 있어서 자유로운 행위, ④ 법률의 착오에서 위법성 인식에 필요한 노력의 정도, ⑤ 임금·퇴직금 체불의 불가피한 사정과 책임조각.
근거 법령
형법 제10조(심신장애인) ③ 위험의 발생을 예견하고 자의로 심신장애를 야기한 자의 행위에는 전2항의 규정을 적용하지 아니한다.
형법 제16조(법률의 착오) 자기의 행위가 법령에 의하여 죄가 되지 아니하는 것으로 오인한 행위는 그 오인에 정당한 이유가 있는 때에 한하여 벌하지 아니한다.
— 국가법령정보센터 · 형법 제10조 · 형법 제16조
각 지문 검토
① 옳지 않음 — 도의적 책임론은 자유의사에 근거한 행위책임론이지 성격책임론이 아니다 (정답)
도의적 책임론은 인간의 자유의사를 전제로(비결정주의), 자유로운 의사로 적법행위를 할 수 있었음에도 위법행위로 나아간 데 대한 윤리적 비난에서 책임의 근거를 찾는 행위책임론이다. 이에 반하여 행위자가 과거에 잘못된 성격을 형성한 점에서 책임의 근거를 찾는 것은 성격책임론으로서, 자유의사를 부정하는 결정주의에 입각한 사회적 책임론의 입장이다. 지문은 도의적 책임론이 성격책임에서 책임의 근거를 찾는다고 하였으므로 옳지 않다(이 부분은 판례가 아니라 학설의 영역이다). 본 지문 → 옳지 않음 (정답).
② 옳음 — 충동조절장애가 매우 심각하여 정신병과 동등하다고 평가할 수 있는 경우에는 심신장애로 본다
대법원 2007. 2. 8. 선고 2006도7900 판결(판결요지 [2])
성격적 결함을 가진 자에 대하여 자신의 충동을 억제하고 법을 준수하도록 요구하는 것이 기대할 수 없는 행위를 요구하는 것이라고는 할 수 없으므로 … 성격적 결함은 그 자체만으로는 형의 감면사유인 심신장애에 해당하지 아니한다고 봄이 상당하고, 다만 그 증상이 매우 심각하여 원래의 의미의 정신병이 있는 사람과 동등하다고 평가할 수 있거나, 다른 심신장애사유와 경합된 경우 등에는 심신장애를 인정할 여지가 있[다].
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 심신장애의 의의와 성격장애 · 표준판례: 충동조절장애 → 원칙적 심신장애 ✗
충동조절장애와 같은 성격적 결함은 원칙적으로 심신장애가 아니나, 그 증상이 매우 심각하여 정신병과 동등하다고 평가할 수 있는 경우에는 심신장애로 인한 범행으로 본다. 본 지문 → 옳음.
이 판례(2006도7900)는 제4회 형사법 14번·제10회 형사법 2번·제14회 형사법 16번·제15회 형사법 3번에서도 출제되었습니다.
③ 옳음 — 음주운전 의사로 만취 후 운전하여 사람을 사망에 이르게 한 것은 원인에 있어서 자유로운 행위로서 처벌된다
대법원 1992. 7. 28. 선고 92도999 판결
피고인이 음주운전을 할 의사를 가지고 음주만취한 후 운전을 결행하여 교통사고를 일으켰다면 피고인은 음주시에 교통사고를 일으킬 위험성을 예견하였는데도 자의로 심신장애를 야기한 경우에 해당하므로 위 법조항에 의하여 심신장애로 인한 감경 등을 할 수 없다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 과실에 의한 원인에 있어서의 자유로운 행위
음주운전 의사로 만취한 후 운전하여 보행자를 사망에 이르게 한 것은 음주 시 위험성을 예견하고도 자의로 심신장애를 야기한 원인에 있어서 자유로운 행위(형법 제10조 제3항)에 해당하므로 심신장애 감경이 배제되어 형사처벌이 가능하다. 본 지문 → 옳음.
이 판례(92도999)는 제8회 형사법 7번·제10회 형사법 2번·제12회 형사법 18번·제14회 형사법 16번·제15회 형사법 3번에서도 출제되었습니다.
④ 옳음 — 위법성 인식에 필요한 노력의 정도는 행위자가 속한 사회집단에 따라 달리 평가되어야 한다
대법원 2006. 3. 24. 선고 2005도3717 판결
위법성의 인식에 필요한 노력의 정도는 구체적인 행위정황과 행위자 개인의 인식능력 그리고 행위자가 속한 사회집단에 따라 달리 평가되어야 한다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 법률의 착오의 정당한 이유의 판단기준
법률의 착오에서 정당한 이유 심사에 필요한 위법성 인식의 노력 정도는 구체적 행위정황·행위자 개인의 인식능력뿐 아니라 행위자가 속한 사회집단에 따라 달리 평가된다. 지문은 판례 법리 그대로이므로 옳다. 본 지문 → 옳음.
이 판례(2005도3717)는 제3회 형사법 18번·제5회 형사법 5번·제14회 형사법 10번·제14회 형사법 16번에서도 출제되었습니다.
⑤ 옳음 — 사용자가 성의와 노력을 다했어도 막을 수 없었던 체불의 불가피한 사정은 책임조각사유가 된다
대법원 2001. 2. 23. 선고 2001도204 판결
사용자가 모든 성의와 노력을 다했어도 임금의 체불이나 미불을 방지할 수 없었다는 것이 사회통념상 긍정할 정도가 되어 사용자에게 더 이상의 적법행위를 기대할 수 없다거나 … 도저히 지급기일 내에 퇴직금을 지급할 수 없었다는 등의 불가피한 사정이 인정되는 경우에는, 그러한 사유는 근로기준법 제36조, 제42조 각 위반범죄의 책임조각사유로 된다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 임금·퇴직금 체불의 불가피한 사정과 책임조각(기대가능성)
체불을 방지할 수 없었던 것이 사회통념상 긍정할 정도가 되어 더 이상의 적법행위를 기대할 수 없는 불가피한 사정이 인정되면, 적법행위의 기대가능성이 없어 책임이 조각된다. 본 지문 → 옳음.
결론
옳지 않은 것은 1번이다. 도의적 책임론은 자유의사를 전제로 한 행위책임론이고, 과거에 잘못 형성된 성격에서 책임의 근거를 찾는 것은 성격책임론(사회적 책임론)이다. ②(충동조절장애가 정신병과 동등하면 심신장애)·③(음주운전 원인에 있어서 자유로운 행위)·④(위법성 인식 노력은 사회집단에 따라 달리 평가)·⑤(체불 불가피 사정은 책임조각)는 모두 옳다.