제8회(2019년) 변호사시험 형사법 선택형 14번
문제
부작위범에 관한 설명 중 옳은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
선지
- ① 교통사고의 결과가 피해자의 구호 및 교통질서의 회복을 위한 조치가 필요한 상황인 이상 ｢도로교통법｣ 제54조 제1항, 제2항이 규정한 교통사고 발생 시의 구호조치의무 및 신고의무는 교통사고를 발생시킨 당해 차량의 운전자에게 그 사고 발생에 있어서 고의·과실 혹은 유책·위법의 유무에 관계없이 부과된 의무이다.
- ② 보증인지위와 보증인의무의 체계적 지위를 구별하는 이분설에 따를 때 보증인지위와 보증인의무에 대한 착오는 구성요건적 착오에 해당한다.
- ③ 부작위범에 대한 교사범은 보증인지위에 있는 자로 한정된다.
- ④ 부작위범을 도구로 이용한 간접정범은 불가능하다.
- ⑤ ｢민법｣상 부부간의 부양의무에 근거한 법률상 보호의무인 작위의무는 법률상 부부의 경우에 한정되므로 사실혼 관계에서는 인정될 여지가 없다.
정답
1번
해설
정답: 1번 (옳은 것)
쟁점
부작위범 — 도로교통법상 작위의무(구호조치·신고의무)의 성격, 보증인지위·보증인의무의 착오(이분설), 부작위범에 대한 교사, 부작위범을 이용한 간접정범, 사실혼과 작위의무.
각 지문 검토
① ○ (정답) — 구호조치·신고의무는 고의·과실·유책·위법 유무를 불문하고 부과되는 작위의무
대법원 2002. 5. 24. 선고 2000도1731 판결
교통사고의 결과가 피해자의 구호 및 교통질서의 회복을 위한 조치가 필요한 상황인 이상 그 의무는 교통사고를 발생시킨 당해 차량의 운전자에게 그 사고발생에 있어서 고의·과실 혹은 유책·위법의 유무에 관계없이 부과된 의무라고 해석함이 상당하므로, 당해 사고에 귀책사유가 없는 경우에도 위 의무가 없다 할 수 없다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 교통사고 구호조치·신고의무는 고의·과실·유책·위법 유무를 불문하고 부과되는 작위의무
본 지문 → 옳다(정답). 도로교통법 제54조의 구호조치·신고의무는 사고에 대한 귀책사유와 무관하게 부과되는 작위의무이다.
② ✗ — 이분설에서 보증인의무에 대한 착오는 구성요건적 착오가 아니라 금지착오
보증인지위와 보증인의무의 체계적 지위를 구별하는 이분설에 따르면, 보증인지위에 대한 착오는 구성요건적 착오이지만 보증인의무에 대한 착오는 위법성의 착오(금지착오)이다. 따라서 “보증인지위와 보증인의무에 대한 착오가 모두 구성요건적 착오”라는 서술은 옳지 않다.
본 지문 → 옳지 않음.
③ ✗ — 부작위범에 대한 교사범은 보증인지위 있는 자로 한정되지 않음
교사는 작위에 의하여 정범에게 범죄의 결의를 일으키는 것이므로, 부작위범에 대한 교사범은 보증인지위가 없는 자도 될 수 있다(교사자에게 보증인지위는 요구되지 않는다).
본 지문 → 옳지 않음.
④ ✗ — 부작위범을 도구로 이용한 간접정범도 가능
작위의무 있는 자(부작위범)를 도구로 이용하여 자신의 범죄를 실현하는 형태의 간접정범도 인정될 수 있으므로, “부작위범을 도구로 이용한 간접정범은 불가능하다”는 단정은 옳지 않다.
본 지문 → 옳지 않음.
⑤ ✗ — 사실혼 관계에서도 보호의무인 작위의무가 인정될 여지가 있음
부부간 부양의무에 근거한 보호의무(작위의무)가 법률혼에만 한정되는 것은 아니고, 사실혼 관계에서도 그 실질에 따라 작위의무가 인정될 여지가 있다. 따라서 “사실혼에서는 인정될 여지가 없다”는 단정은 옳지 않다.
본 지문 → 옳지 않음.
결론
정답은 1번. 작위의무(보증인지위)의 발생근거·착오의 취급(이분설)·부작위범에 대한 공범·사실혼의 작위의무 등 부작위범의 쟁점을 두루 묻는 문제다.