제8회(2019년) 변호사시험 형사법 선택형 15번
문제
甲은 2018. 3.경 6개월 전부터 스마트폰 채팅 애플리케이션을 통하여 알게 된 피해자 A(15세, 여)로부터 A의 은밀한 신체 부위가 드러난 사진을 전송받고, A의 개인정보와 A 지인의 인적사항을 알게 되자, A에게 시키는 대로 하지 않으면 기존에 전송받았던 신체 사진과 개인정보 등을 유포하겠다고 협박하였다. 甲은 이에 겁을 먹은 A로 하여금 A 자신의 가슴을 만지는 동영상 등을 촬영하도록 하여 그 동영상을 전송받았고 이를 자신의 컴퓨터 하드디스크에 저장한 후 인터넷 그룹채팅방에 업로드하였다.
이에 관한 설명 중 옳지 않은 것을 모두 고른 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
ㄱ. A로 하여금 A 자신의 가슴을 만지도록 한 甲에게는 아동·청소년의성보호에관한법률위반(강제추행)죄의 간접정범이 성립할 여지가 없다.
ㄴ. 만약 甲이 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(통신매체이용음란)죄에 대하여만 100만 원의 벌금형을 선고받고 확정된 경우라면, 甲은 ｢성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법｣ 제42조 제1항에 따른 신상정보 등록대상자가 된다.
ㄷ. 사법경찰관이 甲의 주거지에서 甲의 스마트폰에 대한 압수·수색영장을 집행할 경우, 甲이 현장에 없거나 현장에서 甲을 발견할 수 없어 영장 제시가 현실적으로 불가능하다면 영장을 제시하지 아니한 채 압수·수색을 하더라도 위법한 압수·수색이 아니다.
ㄹ. 사법경찰관이 압수·수색대상인 甲의 컴퓨터 하드디스크를 수사기관의 사무실로 적법하게 반출하여 그 하드디스크 자체를 탐색하여 혐의사실과 관련된 전자정보를 문서로 출력하거나 파일로 복제하는 일련의 과정은 전체적으로 하나의 영장에 기한 압수·수색의 일환에 해당한다.
선지
- ① ㄱ, ㄴ
- ② ㄴ, ㄹ
- ③ ㄱ, ㄴ, ㄷ
- ④ ㄱ, ㄷ, ㄹ
- ⑤ ㄴ, ㄷ, ㄹ
정답
1번
해설
정답: 1번 〔ㄱ, ㄴ — 옳지 않은 것〕
쟁점
아동·청소년을 협박하여 성착취물을 촬영·전송받고 유포한 사례 — ㄱ 피해자를 도구로 삼은 강제추행죄의 간접정범 성립 여부, ㄴ 통신매체이용음란죄로 벌금형이 확정된 자가 신상정보 등록대상자가 되는지, ㄷ 영장 제시가 현실적으로 불가능한 경우 영장 미제시 압수·수색의 적법 여부, ㄹ 저장매체 반출 후 탐색·출력·복제 과정의 법적 성격.
근거 법령
형법 제34조(간접정범) ① 어느 행위로 인하여 처벌되지 아니하는 자 또는 과실범으로 처벌되는 자를 교사 또는 방조하여 범죄행위의 결과를 발생하게 한 자는 교사 또는 방조의 예에 의하여 처벌한다.
성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제42조(신상정보 등록대상자) ① … 제3조부터 제15조까지의 범죄 … 로 유죄판결이나 약식명령이 확정된 자 … 는 신상정보 등록대상자가 된다. 다만, 제12조·제13조의 범죄 … 로 벌금형을 선고받은 자는 제외한다.
형사소송법 제118조(영장의 제시와 사본교부) 압수·수색영장은 처분을 받는 자에게 반드시 제시하여야 하고 … 다만, 처분을 받는 자가 현장에 없는 등 영장의 제시나 그 사본의 교부가 현실적으로 불가능한 경우 … 에는 예외로 한다.
— 국가법령정보센터 · 형법 제34조 · 성폭력처벌법 제42조 · 형사소송법 제118조
각 지문 검토
ㄱ. ✗ (정답) — 피해자를 도구로 삼아 그 신체를 이용하여 추행한 경우에도 강제추행죄의 간접정범이 성립할 수 있다
강제추행죄는 정범이 직접 실행해야만 성립하는 자수범이 아니므로, 처벌되지 않는 타인을 도구로 삼아 추행하는 간접정범의 형태로도 범할 수 있고, 그 도구에는 피해자도 포함될 수 있다. 따라서 甲이 A를 협박하여 스스로 가슴을 만지게 한 행위는 피해자를 도구로 이용한 강제추행죄의 간접정범에 해당할 수 있다.
대법원 2018. 2. 8. 선고 2016도17733 판결
"강제추행죄는 … 정범 자신이 직접 범죄를 실행하여야 성립하는 자수범이라고 볼 수 없으므로, 처벌되지 아니하는 타인을 도구로 삼아 피해자를 강제로 추행하는 간접정범의 형태로도 범할 수 있다. 여기서 강제추행에 관한 간접정범의 의사를 실현하는 도구로서의 타인에는 피해자도 포함될 수 있다고 봄이 타당하므로, 피해자를 도구로 삼아 피해자의 신체를 이용하여 추행행위를 한 경우에도 강제추행죄의 간접정범에 해당할 수 있다."
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 자수범
지문 ㄱ은 "간접정범이 성립할 여지가 없다"고 하였으나 위 판례에 따르면 간접정범이 성립할 수 있으므로 옳지 않다(정답).
이 판례(2016도17733)는 제11회 형사법 제8번에서도 출제되었습니다.
ㄴ. ✗ (정답) — 통신매체이용음란죄로 벌금형이 확정된 자는 신상정보 등록대상자가 되지 않는다
통신매체이용음란죄(성폭력처벌법 제13조)로 유죄가 확정된 사람을 일률적으로 신상정보 등록대상자로 삼던 조항은 침해의 최소성에 반하여 개인정보자기결정권을 침해한다는 이유로 위헌결정되었고, 그에 따라 현행 성폭력처벌법 제42조 제1항 단서는 제13조의 범죄로 벌금형을 선고받은 자를 등록대상에서 제외하고 있다. 따라서 통매음죄로 100만 원의 벌금형이 확정된 甲은 신상정보 등록대상자가 되지 않는다.
헌법재판소 2016. 3. 31. 2015헌마688 결정
"… 심판대상조항은 통신매체이용음란죄로 유죄판결이 확정된 사람은 누구나 법관의 판단 등 별도의 절차 없이 필요적으로 신상정보 등록대상자가 되도록 하고 있고, 등록된 이후에는 그 결과를 다툴 방법도 없다. 따라서 침해의 최소성에 위배되어 청구인의 개인정보자기결정권을 침해한다."
— 헌재 결정 원문 · 표준판례: 신상정보 등록조항의 위헌성：통신매체이용음란죄 사례
지문 ㄴ은 甲이 "신상정보 등록대상자가 된다"고 하였으나, 현행 제42조 제1항 단서에 따라 통매음 벌금형 확정자는 제외되므로 옳지 않다(정답).
이 헌재 결정(2015헌마688)은 제7회 형사법 제9번에서도 출제되었습니다.
ㄷ. ○ — 영장 제시가 현실적으로 불가능하면 영장을 제시하지 않고 압수·수색을 하여도 위법하지 않다
압수·수색영장의 제시 의무는 제시가 현실적으로 가능한 상황을 전제로 한 것이므로, 피처분자가 현장에 없거나 발견할 수 없는 경우 등 제시가 현실적으로 불가능한 때에는 영장을 제시하지 않고 압수·수색을 하더라도 위법하지 않다(현행 형사소송법 제118조 단서에도 반영).
대법원 2015. 1. 22. 선고 2014도10978 전원합의체 판결
"형사소송법 제219조가 준용하는 제118조는 '압수·수색영장은 처분을 받는 자에게 반드시 제시하여야 한다.'고 규정하고 있으나, 이는 영장제시가 현실적으로 가능한 상황을 전제로 한 규정으로 보아야 하고, 피처분자가 현장에 없거나 현장에서 그를 발견할 수 없는 경우 등 영장제시가 현실적으로 불가능한 경우에는 영장을 제시하지 아니한 채 압수·수색을 하더라도 위법하다고 볼 수 없다."
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 압수·수색영장 제시의 예외
지문 ㄷ은 옳다.
이 판례(2014도10978)의 압수·수색영장 제시 예외 쟁점은 제15회 형사법 제40번·제10회 형사법 제25번·제6회 형사법 제34번·제5회 형사법 제31번에서도 출제되었습니다.
ㄹ. ○ — 저장매체 반출 후 탐색·출력·복제 과정은 전체적으로 하나의 영장에 기한 압수·수색의 일환이다
압수·수색 대상인 저장매체(또는 적법하게 획득한 복제본)를 수사기관 사무실로 반출하여 탐색하고 혐의사실과 관련된 전자정보를 문서로 출력하거나 파일로 복제하는 일련의 과정은 전체적으로 하나의 영장에 기한 압수·수색의 일환에 해당한다. 따라서 그 출력·복제의 대상도 혐의사실과 관련된 부분으로 한정되어야 한다.
대법원 2015. 7. 16. 자 2011모1839 전원합의체 결정
"저장매체 자체 또는 적법하게 획득한 복제본을 탐색하여 혐의사실과 관련된 전자정보를 문서로 출력하거나 파일로 복제하는 일련의 과정 역시 전체적으로 하나의 영장에 기한 압수·수색의 일환에 해당하므로, 그 문서출력 또는 파일복제의 대상 역시 혐의사실과 관련된 부분으로 한정되어야 한다. …"
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 전자정보 압수·수색에서 저장매체 반출 후 탐색·복제·출력의 법적 성격(하나의 영장에 기한 압수·수색의 일환)
지문 ㄹ은 옳다. 다만 그 일련의 과정에서 피압수자의 참여권 보장 등 적법절차가 준수되어야 한다.
이 결정(2011모1839 전합)은 제8회 형사법 제27번에서도 출제되었습니다.
결론
옳지 않은 것은 ㄱ·ㄴ → 정답 ①. ㄷ·ㄹ은 옳다.
학습 포인트:
1. 강제추행죄는 자수범 ✗ → 피해자를 도구로 삼은 간접정범도 성립 가능(2016도17733) — ㄱ 옳지 않음.
2. 통신매체이용음란죄(성폭력처벌법 §13) 벌금형 확정자는 §42① 단서로 신상정보 등록대상에서 제외(헌재 2015헌마688 위헌결정 후 개정) — ㄴ 옳지 않음.
3. 영장 제시가 현실적으로 불가능하면 미제시 압수·수색도 적법(2014도10978 전합 = §118 단서) — ㄷ.
4. 저장매체 반출 후 탐색·출력·복제는 하나의 영장에 기한 압수·수색의 일환(2011모1839 전합), 관련성 한정 + 참여권 보장 必 — ㄹ.