제8회(2019년) 변호사시험 형사법 선택형 16번
문제
甲은 18:50경 열려 있는 A의 집 현관문을 통해 집 안으로 들어가 20분 정도 물건을 찾아다니다가, 19:10경 안방 서랍 안에 있는 A의 다이아몬드반지를 발견하고, 바지 주머니에 넣은 후 다시 현관문을 통해 밖으로 나올 때, 마침 귀가하던 A 및 A의 처 B와 마주쳤다. A와 B는 즉시 甲이 도둑임을 알아채고 함께 甲을 막아섰다. 이에 甲은 체포를 면탈하려고 주먹으로 A의 얼굴을
때리고 곧바로 B의 배를 발로 차, A와 B를 쓰러뜨린 후 도주하였다. 그 날 일몰시각은 19:05으로 확인되었다.
이에 관한 설명 중 옳은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
선지
- ① 甲이 A의 집에 들어가 다이아몬드반지를 훔친 행위는 야간주거침입절도죄에 해당한다.
- ② 甲의 행위는 A, B에 대한 각각의 준특수강도죄에 해당하고 양 죄는 실체적 경합범 관계이다.
- ③ 만약 甲이 집안에서 훔칠 물건을 찾고 있던 도중에 귀가한 A, B에게 발각되자, 체포를 면탈할 목적으로 그들을 폭행한 후 빈손으로 도주하였다면, 주거침입죄 및 준강도미수죄가 성립하고 양 죄는 실체적 경합범 관계이다.
- ④ 만약 甲이 다이아몬드반지를 훔쳐 나오면서 A와 B를 마주치지는 않았지만, 신고를 받고 출동한 경찰관 P가 현관문 앞에서 甲을 현행범으로 체포하려 하자 甲이 이를 면탈하기 위해 주먹으로 P의 얼굴을 때려 넘어뜨리고 도주하였다면, 주거침입죄와 준강도죄 및 공무집행방해죄가 성립하고 그중 준강도죄와 공무집행방해죄는 실체적 경합범 관계이다.
- ⑤ 만약 甲이 A, B의 아들이라면 친족상도례가 적용되므로, 준강도죄나 준특수강도죄로는 처벌받지 아니한다.
정답
3번
해설
정답: 3번 (옳은 것)
쟁점
주간에 침입하여 야간에 절취하고 체포를 면탈하려 폭행한 사례 — 야간주거침입절도죄의 성부, 준강도(준특수강도)의 죄수, 준강도의 미수 판단기준, 공무집행방해와의 죄수, 강도죄와 친족상도례.
사실관계 정리
- 침입: 18:50(일몰 19:05 이전 = 주간) / 절취: 19:10(야간).
각 지문 검토
① ✗ — 주거침입이 주간이면 야간주거침입절도죄가 성립하지 않음
대법원 2011. 4. 14. 선고 2011도300 판결
형법은 제330조에서 야간주거침입절도죄를 규정하면서 야간절도죄에 관하여는 별도의 처벌규정을 두고 있지 않다. 형법 제330조의 규정형식과 문언에 비추어 보면, 형법은 야간에 이루어지는 주거침입행위의 위험성에 주목하여 그러한 행위를 수반한 절도를 야간주거침입절도죄로 중하게 처벌하는 것이므로, 주거침입이 주간에 이루어진 경우에는 야간주거침입절도죄가 성립하지 않는다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 야간주거침입절도죄의 유형
본 지문 → 옳지 않음. 침입은 주간(18:50)이므로 절취가 야간이어도 야간주거침입절도죄가 아니라 (단순)절도죄가 성립한다.
② ✗ — 1개의 절도범행이므로 준강도는 1죄, 또한 ‘준특수강도’도 아님
준강도(형법 제335조)는 절도범인이 체포면탈 등의 목적으로 폭행·협박한 때 성립하며, 그 죄수는 피해자 수가 아니라 선행 절도범행을 기준으로 정해지므로 A·B를 폭행하였더라도 하나의 준강도죄가 성립할 뿐이다. 또한 주거침입이 주간에 이루어져 특수강도(§334)의 가중요건(야간주거침입 등)을 갖추지 못하였으므로 ‘준특수강도’도 아니다.
— 표준판례: 준강도의 절도의 기회
본 지문 → 옳지 않음(‘각각의 준특수강도죄·실체적 경합’ 모두 틀림).
③ ○ (정답) — 빈손 도주(절도미수) + 체포면탈 폭행 = 준강도미수죄, 주거침입죄와 실체적 경합
대법원 2004. 11. 18. 선고 2004도5074 전원합의체 판결
준강도죄의 입법 취지, 강도죄와의 균형 등을 종합적으로 고려해 보면, 준강도죄의 기수 여부는 절도행위의 기수 여부를 기준으로 하여 판단하여야 한다. (절도미수범이 체포를 면탈할 목적으로 폭행한 경우 준강도미수죄)
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 준강도죄의 기수·미수 판단기준(절도행위의 기수 여부 기준)
본 지문 → 옳다(정답). 물건을 찾던 도중 발각되어 빈손으로 도주하였으므로 절도는 미수 → 준강도미수죄. 주거침입죄(주간)는 이와 별개로 성립하여 실체적 경합 관계이다.
④ ✗ — 1개의 폭행(P)으로 준강도와 공무집행방해 → 상상적 경합
반지를 절취(절도 기수)한 후 현행범 체포를 면탈하려 경찰관 P를 폭행하였다면 준강도죄(절도+체포면탈 폭행)가 성립하고, 동시에 그 폭행은 공무집행방해죄에도 해당한다. 그러나 1개의 폭행행위가 두 죄에 해당하므로 준강도죄와 공무집행방해죄는 상상적 경합 관계이다(주거침입죄는 별도).
본 지문 → 옳지 않음(‘실체적 경합’이 틀림).
⑤ ✗ — 강도(준강도)에는 친족상도례가 적용되지 않음
친족상도례는 절도죄(형법 제344조가 제328조를 준용)·사기·공갈·횡령·배임·장물죄 등에는 적용되나, 강도죄(제333조 이하)에는 준용규정이 없어 적용되지 않는다. 따라서 甲이 A·B의 아들이라 하더라도 준강도죄·준특수강도죄로는 친족상도례에 의한 형면제나 친고죄의 혜택을 받지 못한다.
— 국가법령정보센터 · 형법 제344조
본 지문 → 옳지 않음.
결론
정답은 3번. 핵심 — 주간침입이면 야간주거침입절도 ✗(①), 준강도는 선행 절도 기준 1죄(②), 준강도 기수·미수는 절도 기수 여부로 판단(③ 2004도5074), P 폭행은 준강도와 공집방의 상상적 경합(④), 강도죄에는 친족상도례 부적용(⑤).