제8회(2019년) 변호사시험 형사법 선택형 17번
문제
위증죄에 관한 설명 중 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
선지
- ① 위증죄와 모해위증죄의 관계에서 ‘모해할 목적’을 가지고 있었는가 아니면 그러한 목적이 없었는가 하는 범인의 특수한 상태는 ｢형법｣ 제33조 단서 소정의 ‘신분관계’에 해당된다.
- ② 甲이 자신의 강도상해 범행을 일관되게 부인하였으나 유죄판결이 확정된 후, 별건으로 기소된 공범의 형사사건에서 자신의 강도상해 범행사실을 부인하는 위증을 한 경우, 甲에게 위증죄가 성립한다.
- ③ 하나의 사건에 관하여 한 번 선서한 증인 甲이 같은 기일에 여러 가지 사실에 관하여 기억에 반하는 허위의 진술을 하는 경우에는 포괄하여 1개의 위증죄를 구성한다.
- ④ 甲이 자기의 형사사건에서 허위의 진술을 하는 경우 위증죄로 처벌되지 않으나, 자기의 형사사건에 관하여 타인을 교사하여 위증죄를 범하게 하는 경우에는 위증교사범의 죄책을 부담한다.
- ⑤ 甲이 제9회 공판기일에 증인으로 출석하여 선서한 후 기억에 반하는 허위 진술한 것을 철회·시정한 바 없이 증인신문절차가 그대로 종료되었지만, 그 후 다시 증인으로 신청된 甲이 위 사건의 제21회 공판기일에 다시 출석하여 선서한 후 종전의 제9회 기일에서 한 진술이 허위 진술임을 시인하고 이를 철회하는 취지의 진술을 하였다면 甲에게 위증죄가 성립하지 않는다.
정답
5번
해설
정답: 5번 (옳지 않은 것)
쟁점
위증죄 — 모해목적과 신분(형법 제33조 단서), 유죄 확정 후 공범 사건에서의 위증과 기대가능성, 위증죄의 죄수, 자기 형사사건의 위증교사, 위증죄의 기수시기와 철회.
각 지문 검토
① ○ — ‘모해할 목적’은 형법 제33조 단서의 신분관계에 해당
대법원 1994. 12. 23. 선고 93도1002 판결
형법 제152조 제1항과 제2항은 위증을 한 범인이 형사사건의 피고인 등을 ‘모해할 목적’을 가지고 있었는가에 따라 형의 경중을 구별하고 있으므로, 이는 형법 제33조 단서 소정의 “신분관계로 인하여 형의 경중이 있는 경우”에 해당한다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 모해위증죄의 성격
본 지문 → 옳다.
② ○ — 유죄 확정 후 공범 사건에서 자기 범행을 부인하는 위증은 위증죄 성립
대법원 2008. 10. 23. 선고 2005도10101 판결
이미 유죄의 확정판결을 받은 경우에는 일사부재리의 원칙에 의해 다시 처벌되지 아니하므로 증언을 거부할 수 없는바, 이는 사실대로의 진술 즉 자신의 범행을 시인하는 진술을 기대할 수 있기 때문이다. (자기의 범행을 부인하는 위증을 하였다면 기대가능성이 없다고 할 수 없어 위증죄가 성립한다.)
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 유죄 확정 후 공범 사건 증언 — 거부권 ✗ + 사실대로 증언 의무 + 자기 사건 부인했어도 기대가능성 ○
본 지문 → 옳다. 강도상해로 유죄가 확정된 甲은 공범 사건에서 사실대로 진술할 것이 기대되므로, 자기 범행을 부인하는 위증에 위증죄가 성립한다.
③ ○ — 한 번 선서한 증인이 같은 기일에 여러 허위진술을 하면 포괄하여 1개의 위증죄
하나의 사건에 관하여 한 번 선서한 증인이 같은 기일에 여러 가지 사실에 관하여 기억에 반하는 허위의 진술을 한 경우에는, 1개의 신문절차에서 이루어진 것으로서 포괄하여 1개의 위증죄를 구성한다.
본 지문 → 옳다.
④ ○ — 자기 형사사건의 위증교사는 위증교사범으로 처벌
자기의 형사사건에서 피고인 스스로 허위의 진술을 하는 것은 (위증죄의 주체인 ‘증인’이 아니어서) 위증죄로 처벌되지 않으나, 자기의 형사사건에 관하여 타인을 교사하여 위증죄를 범하게 하는 경우에는 방어권의 남용으로서 위증교사범의 죄책을 진다.
본 지문 → 옳다.
⑤ ✗ (정답) — 신문절차 종료로 위증죄는 기수, 다른 기일의 철회는 이미 성립한 위증죄에 영향 없음
대법원 2010. 9. 30. 선고 2010도7525 판결
증인이 1개의 증인신문절차에서 허위의 진술을 하고 그 진술이 철회·시정된 바 없이 그대로 증인신문절차가 종료된 경우 그로써 위증죄는 기수에 달하고, 그 후 별도의 증인 신청 및 채택 절차를 거쳐 다시 신문을 받는 과정에서 종전 진술을 철회·시정한다 하더라도 그러한 사정은 형법 제153조가 정한 형의 감면사유에 해당할 수 있을 뿐, 이미 종결된 종전 증인신문절차에서 행한 위증죄의 성립에 어떤 영향을 주는 것은 아니다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 위증죄의 기수시기와 다른 기일에서의 철회·시정의 효과
본 지문 → 옳지 않음(정답). 제9회 기일의 허위진술이 철회 없이 신문이 종료된 이상 위증죄는 이미 기수에 이르렀고, 제21회 기일에서의 철회는 형법 제153조의 형 감면사유가 될 뿐 위증죄의 성립에는 영향이 없다. 지문의 사실관계(제9회·제21회 공판기일)는 바로 이 2010도7525 판례 사안이다.
결론
정답은 5번. 위증죄는 신문절차 종료 시 기수에 이르며, 사후의 철회·시정은 형법 제153조의 자백·감면사유일 뿐 성립을 좌우하지 않는다.