제8회(2019년) 변호사시험 형사법 선택형 18번
문제
횡령죄에 관한 설명 중 옳은 것을 모두 고른 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
ㄱ. 소유권의 취득에 등록이 필요한 차량에 대한 횡령죄에서 타인의 재물을 보관하는 사람의 지위는 일반 동산의 경우와 달리 차량에 대한 점유 여부가 아니라 등록에 의하여 차량을 제3자에게 법률상 유효하게 처분할 수 있는 권능 유무에 따라 결정하여야 하므로, 지입회사에 소유권이 있는 차량에 대하여 지입회사에서 운행관리권을 위임받은 지입차주가 지입회사의 승낙없이 보관 중인 차량을 사실상 처분한 경우 횡령죄가 성립하지 아니한다.
ㄴ. 이른바 중간생략등기형 명의신탁을 한 경우, 명의수탁자가 신탁받은 부동산을 임의로 처분하여도 명의신탁자에 대한 관계에서 횡령죄가 성립하지 아니한다.
ㄷ. 甲이 경영하는 윤락업소에서 종업원 乙이 손님을 상대로 윤락행위를 하고 그 대가로 받은 화대를 甲과 乙이 절반씩 분배하기로 약정한 다음, 그 때부터 乙이 甲의 업소에 찾아온 손님들을 상대로 윤락행위를 하고서 받은 화대를 甲이 보관하던 중 그 절반을 乙에게 반환하지 아니하고 화대 전부를 임의로 소비하였고 甲의 불법성이 乙의 그것보다 현저하게 큰 경우 甲의 행위는 횡령죄를 구성한다.
ㄹ. ｢특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률｣ 제3조 제1항에 의하면 횡령죄로 취득한 재물의 가액, 즉 이득액이 5억 원 이상인 때에는 가중처벌되는데, 여기서 말하는 ‘이득액’은 단순일죄의 이득액 혹은 포괄일죄가 성립되는 경우 그 이득액의 합산액, 또는 경합범으로 처벌될 수죄에서 그 이득액을 합산한 금액을 의미한다.
선지
- ① ㄱ, ㄴ
- ② ㄱ, ㄷ
- ③ ㄴ, ㄷ
- ④ ㄴ, ㄹ
- ⑤ ㄷ, ㄹ
정답
3번
해설
정답: 3번 (ㄴ, ㄷ)
쟁점
횡령죄 — 등록 대상 차량(지입차주)의 보관자 지위, 중간생략등기형 명의신탁과 횡령, 불법원인급여물(화대)의 횡령, 특정경제범죄법상 ‘이득액’의 산정.
각 지문 검토
ㄱ. ✗ — 지입차주가 지입회사 보관 차량을 임의처분하면 횡령죄가 성립
대법원 2015. 6. 25. 선고 2015도1944 전원합의체 판결
소유권의 취득에 등록이 필요한 타인 소유의 차량을 인도받아 보관하고 있는 사람이 이를 사실상 처분하면 횡령죄가 성립하며, 그 보관 위임자나 보관자가 차량의 등록명의자일 필요는 없다. (지입회사에 소유권이 있는 차량에 대하여 운행관리권을 위임받은 지입차주가 임의처분하면 횡령죄가 성립한다.)
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 차량의 보관자
본 지문 → 옳지 않음. ‘횡령죄가 성립하지 아니한다’는 결론이 판례와 반대다.
ㄴ. ○ — 중간생략등기형 명의신탁에서 수탁자의 임의처분은 횡령죄가 성립하지 않음
대법원 2016. 5. 19. 선고 2014도6992 전원합의체 판결
횡령죄가 성립하기 위하여는 재물의 보관자와 소유자 사이에 위탁신임관계가 존재하여야 하는데, 중간생략등기형 명의신탁에서 명의수탁자와 명의신탁자 사이에는 횡령죄로 보호할 만한 위탁신임관계가 인정되지 아니하므로, 명의수탁자가 신탁받은 부동산을 임의로 처분하여도 명의신탁자에 대한 관계에서 횡령죄가 성립하지 아니한다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 중간생략등기형 명의신탁과 횡령죄
본 지문 → 옳다.
ㄷ. ○ — 포주의 불법성이 현저히 큰 경우 화대 임의소비는 횡령죄
대법원 1999. 9. 17. 선고 98도2036 판결
수익자의 불법성이 급여자의 그것보다 현저히 큰 데 반하여 급여자의 불법성은 미약한 경우에는 민법 제746조 본문의 적용이 배제되어 급여자의 반환청구가 허용된다. 포주가 보관 중인 화대를 임의로 소비한 경우, 포주의 불법성이 윤락녀의 불법성보다 현저히 크므로 화대의 소유권이 여전히 윤락녀에게 속한다는 이유로 횡령죄를 구성한다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 불법원인급여물의 횡령：수익자의 불법성이 급여자보다 현저히 큰 경우(화대 사례)
본 지문 → 옳다. (불법성이 대등하거나 급여자 측이 더 크다면 소유권이 수익자에게 귀속되어 횡령죄가 성립하지 않는다는 점과 구별된다.)
ㄹ. ✗ — 특정경제범죄법상 ‘이득액’에 경합범으로 처벌될 수죄의 이득액 합산액은 포함되지 않음
특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조의 ‘이득액’은 단순일죄의 이득액 또는 포괄일죄가 성립하는 경우 그 이득액의 합산액을 의미하고, 경합범으로 처벌될 수죄에서 각 이득액을 단순히 합산한 금액은 이에 포함되지 않는다(경합범의 경우 각 죄별로 이득액을 따져야 한다).
본 지문 → 옳지 않음. ‘경합범으로 처벌될 수죄에서 그 이득액을 합산한 금액’까지 포함된다는 부분이 틀렸다.
결론
정답은 3번(ㄴ, ㄷ). ㄱ(지입차주 처분 = 횡령 ○), ㄹ(특경법 이득액에 경합범 합산액 불포함)이 틀렸다.