제15회(2026년) 변호사시험 형사법 선택형 8번
문제
甲과 乙은 자신들이 근무하는 A회사 공장 외벽에 설치된 분리수거장 옆에서 담배를 피우다가 아무 생각 없이 각자 담배꽁초를 분리수거장 쪽에 던지고 자리를 떠났다. 그 이후 분리수거장에 있던 종이박스 등에 불씨가 옮겨붙어 화재가 발생하였고 그로 인해 A회사 소유의 비료 포대가 전소되었다. 이 사례에 관한 설명 중 옳은 것(○)과 옳지 않은 것(×)을 올바르게 조합한 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
ㄱ. 전소된 A회사 소유의 비료 포대는 ｢형법｣ 제170조 제2항의 ‘과실로 자기 소유인 제166조(일반건조물 등 방화)의 물건 또는 제167조(일반물건 방화)에 기재한 물건’에 포섭된다.
ㄴ. 만약 甲이 乙과 함께 담배를 피웠고 각자 버린 담배꽁초로 인하여 화재가 발생할 수 있음을 충분히 예견할 수 있었던 경우, 본인의 담배꽁초 이외에 乙이 던진 담배꽁초에도 불씨가 남아 있는지를 확인하고 이를 제거할 주의의무가 있다.
ㄷ. 甲과 乙이 각자 담배를 피우고 담배꽁초를 버리는 과정에서 서로 어떠한 공동인식이나 의사연락이 없었다면, 甲과 乙에게 과실범의 공동정범은 성립하지 않는다.
ㄹ. 甲과 乙의 각 주의의무 위반이 화재 발생의 하나의 조건이 되지 않았더라도, 甲과 乙 각자에게 실화죄의 죄책을 인정할 수 있다.
ㅁ. 만약 甲과 乙이 담배를 피우고 담배꽁초를 버린 것이 상호 독립행위인 경우, 화재 발생의 원인된 행위가 누구로부터 비롯된 것인지 판명되지 아니한 때에는 甲과 乙 모두에게 죄가 성립하지 않는다.
선지
- ① ㄱ(○), ㄴ(○), ㄷ(○), ㄹ(×), ㅁ(○)
- ② ㄱ(○), ㄴ(×), ㄷ(○), ㄹ(○), ㅁ(×)
- ③ ㄱ(×), ㄴ(○), ㄷ(○), ㄹ(×), ㅁ(×)
- ④ ㄱ(×), ㄴ(○), ㄷ(×), ㄹ(○), ㅁ(×)
- ⑤ ㄱ(×), ㄴ(×), ㄷ(×), ㄹ(○), ㅁ(○)
정답
1번
해설
정답: 1번 [ㄱ(○), ㄴ(○), ㄷ(○), ㄹ(×), ㅁ(○)]
쟁점
甲·乙이 분리수거장 옆에서 담배꽁초를 버려 화재가 발생한 사례에서, 전소된 타인 소유 비료 포대와 형법 제170조 제2항의 객체(ㄱ), 공동 흡연자의 상호 담배꽁초 확인·제거 주의의무(ㄴ), 의사연락 없는 과실범의 공동정범(ㄷ), 인과관계(조건관계)와 실화죄의 성립(ㄹ), 상호 독립행위 + 원인불명 시의 처리(ㅁ)를 묻는다.
근거 법령
형법 제170조(실화) ① 과실로 제164조 또는 제165조에 기재한 물건 또는 타인의 소유에 속하는 제166조에 기재한 물건을 불태운 자는 1천500만원 이하의 벌금에 처한다. ② 과실로 자기 소유인 제166조의 물건 또는 제167조에 기재한 물건을 불태워 공공의 위험을 발생하게 한 자도 제1항의 형에 처한다.
형법 제263조(동시범) 독립행위가 경합하여 상해의 결과를 발생하게 한 경우에 있어서 원인된 행위가 판명되지 아니한 때에는 공동정범의 예에 의한다.
— 국가법령정보센터 · 형법 제170조 · 제263조
각 지문 검토
ㄱ. ○ — 타인 소유의 비료 포대(일반물건)도 형법 제170조 제2항의 객체에 포함된다
대법원 1994. 12. 20. 선고 94모32 결정(다수의견)
형법 제170조 제2항에서 말하는 '자기의 소유에 속하는 제166조 또는 제167조에 기재한 물건'이라 함은 '자기의 소유에 속하는 제166조에 기재한 물건 또는 자기의 소유에 속하든, 타인의 소유에 속하든 불문하고 제167조에 기재한 물건'을 의미하는 것이라고 해석하여야 [한다].
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 실화죄의 객체
본 지문 → 옳음. 타인(A회사) 소유 비료 포대는 제167조의 일반물건으로서 제170조 제2항의 객체에 포함된다.
ㄴ. ○ — 함께 담배를 피운 자는 상대방이 버린 담배꽁초의 불씨까지 확인·제거할 주의의무가 있다
대법원 2023. 3. 9. 선고 2022도16120 판결(판결요지 [2])
피고인들이 분리수거장 방향으로 담배꽁초를 던져 버린 사안에서, 피고인들 각자 본인 및 상대방이 버린 담배꽁초 불씨가 살아 있는지를 확인하고 이를 완전히 제거하는 등 화재를 미리 방지할 주의의무가 있음에도 이를 게을리 한 채 만연히 현장을 떠난 과실이 인정[된다].
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 공동의 과실이 경합한 실화：각 과실이 화재의 한 조건이 된 이상 각자 실화죄 책임
본 지문 → 옳음(본 문제의 출제 원천 판례이다).
ㄷ. ○ — 공동인식이나 의사연락이 없다면 과실범의 공동정범은 성립하지 않는다
판례는 과실범의 공동정범을 인정하되, 그 성립에는 '행위를 공동으로 할 의사'(공동의 의사연락)가 있어야 한다고 본다. 따라서 甲·乙이 각자 담배꽁초를 버리는 과정에서 서로 어떠한 공동인식이나 의사연락이 없었다면 과실범의 공동정범은 성립하지 않고, 각자 단독의 실화죄가 문제될 뿐이다.
대법원 1962. 3. 29. 선고 4294형상598 판결
형법 제30조에 '공동하여 죄를 범한 때'의 '죄'는 고의범이고 과실범이고를 불문한다고 해석하여야 할 것이고 … 2인 이상이 서로의 의사연락 아래 어떠한 과실행위를 하여 범죄되는 결과를 발생케 한 것이라면 과실범의 공동정범이 성립되는 것이다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 과실범의 공동정범
본 지문 → 옳음. 의사연락이 없으면 과실범의 공동정범이 성립하지 않는다는 결론은 위 판례 법리(의사연락을 요건으로 함)와 합치한다. 이 판례(4294형상598)는 제4회 3번, 제8회 7번에서도 출제되었습니다.
ㄹ. ✗ — 주의의무 위반이 화재 발생의 한 조건조차 되지 않았다면 실화죄가 성립하지 않는다
과실범도 주의의무 위반과 결과 사이에 인과관계가 있어야 성립한다. 판례는 공동의 과실이 경합한 실화에서 "각 과실이 화재의 발생에 대하여 하나의 조건이 된 이상" 각자 책임을 진다고 하는데, 이는 거꾸로 각 과실이 화재의 한 조건조차 되지 않았다면 실화죄가 성립할 수 없음을 의미한다.
대법원 2023. 3. 9. 선고 2022도16120 판결(판결요지 [1])
실화죄에 있어서 공동의 과실이 경합되어 화재가 발생한 경우 적어도 각 과실이 화재의 발생에 대하여 하나의 조건이 된 이상은 그 공동적 원인을 제공한 사람들은 각자 실화죄의 책임을 면할 수 없다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 공동의 과실이 경합한 실화：각 과실이 화재의 한 조건이 된 이상 각자 실화죄 책임
본 지문 → 옳지 않음. "조건이 되지 않았더라도 실화죄를 인정할 수 있다"는 부분이 인과관계 요건을 부정하여 틀렸다.
ㅁ. ○ — 상호 독립행위이고 원인된 행위가 판명되지 않으면 모두에게 죄가 성립하지 않는다
형법 제263조의 동시범 특례는 '상해의 결과'에만 적용되고 실화죄에는 적용되지 않는다. 따라서 甲·乙의 담배꽁초 투기가 (공동의 주의의무 위반이 아니라) 상호 독립행위인 경우로서 화재의 원인된 행위가 누구의 것인지 판명되지 않았다면, 어느 누구에게도 인과관계를 귀속시킬 수 없어 '의심스러울 때는 피고인의 이익' 원칙에 따라 모두 무죄가 된다.
형법 제263조(동시범) 독립행위가 경합하여 상해의 결과를 발생하게 한 경우에 있어서 원인된 행위가 판명되지 아니한 때에는 공동정범의 예에 의한다.
— 국가법령정보센터 · 형법 제263조
본 지문 → 옳음. (동시범 특례가 적용되는 ㄴ·ㄹ의 '공동 주의의무 위반' 사안과 달리, ㅁ은 그러한 공동의무 없이 순수 독립행위가 경합한 경우를 전제한다.)
결론
옳은 조합은 ㄱ(○)·ㄴ(○)·ㄷ(○)·ㄹ(×)·ㅁ(○) → 정답 1번.
- ㄱ. §170②의 객체 = 자기 소유 §166물건 + 자기·타인 소유 불문 §167물건(94모32).
- ㄴ. 공동 흡연자의 상호 담배꽁초 확인·제거 주의의무(2022도16120).
- ㄷ. 의사연락 없으면 과실범 공동정범 ✗(4294형상598의 반대해석).
- ㄹ. 인과관계(조건관계) 없으면 실화죄 ✗(2022도16120).
- ㅁ. 동시범 특례(§263)는 상해죄에만 적용 → 실화죄 독립행위 + 원인불명 시 모두 무죄.