제8회(2019년) 변호사시험 형사법 선택형 20번
문제
배임죄에 관한 설명 중 옳지 않은 것을 모두 고른 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
ㄱ. 주식회사의 대표이사가 대표권을 남용하여 약속어음을 발행한 경우, 그 발행 상대방이 대표권 남용사실을 알았거나 알 수 있었던 때에 해당하여 약속어음 발행이 무효일 뿐 아니라, 실제 그 어음이 유통되지도 않았다면 회사에 현실적으로 손해가 발생하였다거나 실해 발생의 위험이 발생하였다고 볼 수 없으므로 배임죄의 기수, 미수 어느 것도 성립할 수 없다.
ㄴ. 금융기관이 금원을 대출함에 있어 대출금 중 선이자를 공제한 나머지만 교부하거나 약속어음을 할인함에 있어 만기까지의 선이자를 공제한 경우, 배임행위로 인하여 금융기관이 입는 손해는 선이자를 공제한 금액이 아니라 선이자로 공제한 금원을 포함한 대출금 전액이거나 약속어음 액면금 상당액으로 보아야 한다.
ㄷ. 배임죄에 있어 재산상 손해의 유무에 대한 판단과 관련하여, 법률적 판단에 의해 당해 배임행위가 무효인 경우에는, 경제적 관점에서 파악하여 본인에게 현실적인 손해를 가하였거나 재산상 실해 발생의 위험을 초래한 경우라도 재산상의 손해를 가한 때에 해당할 수 없다.
ㄹ. 업무상배임죄의 실행으로 인하여 이익을 얻게 되는 수익자 또는 그와 밀접한 관련이 있는 제3자를 배임의 실행행위자와 공동정범으로 인정하기 위해서는, 위 수익자 또는 제3자가 실행행위자의 행위가 피해자 본인에 대한 배임행위에 해당한다는 것을 알면서도 소극적으로 그 배임행위에 편승하여 이익을 취득한 것만으로 충분하다.
ㅁ. 부동산에 근저당권을 설정하여 줄 의사가 없음에도 피해자를 속이고 근저당권 설정을 약정하여 금원을 편취한 다음, 근저당권 설정약정이 유효함에도 그 부동산에 제3자 명의로 근저당권설정등기를 마친 경우, 사기죄와 배임죄가 성립한다.
선지
- ① ㄱ, ㄴ, ㄷ
- ② ㄱ, ㄷ, ㄹ
- ③ ㄱ, ㄹ, ㅁ
- ④ ㄴ, ㄷ, ㅁ
- ⑤ ㄴ, ㄹ, ㅁ
정답
2번
해설
정답: 2번 (ㄱ, ㄷ, ㄹ — 옳지 않은 것)
쟁점
배임죄 — 대표권 남용 약속어음 발행과 배임죄의 기수·미수, 선이자 공제와 손해액, 재산상 손해의 판단(경제적 관점), 수익자·제3자의 공동정범, 근저당 설정 관련 사기·배임.
각 지문 검토
ㄱ. ✗ — 어음 발행이 무효이고 유통되지 않았어도 배임죄의 ‘미수’는 성립
대법원 2017. 7. 20. 선고 2014도1104 전원합의체 판결
대표권 남용으로 약속어음을 발행한 경우 상대방이 그 사실을 알았거나 알 수 있었던 때에는 회사에 대하여 무효이고, 그 어음이 유통되지도 않았다면 회사에 현실적 손해나 실해 발생의 위험이 발생하였다고 볼 수 없어 배임죄의 기수에 이른 것은 아니다. 그러나 이 경우에도 대표이사로서는 배임의 범의로 임무위배행위를 함으로써 실행에 착수한 것이므로 배임죄의 미수범이 된다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 대표이사의 어음발행행위의 배임죄 성부
본 지문 → 옳지 않음. ‘기수·미수 어느 것도 성립할 수 없다’는 부분이 틀렸다(미수는 성립한다).
ㄴ. ○ — 선이자를 공제한 경우 손해액은 선이자를 포함한 대출금 전액 또는 어음 액면금
금융기관이 대출하면서 선이자를 공제한 나머지만 교부하거나 약속어음을 할인하면서 선이자를 공제한 경우, 배임행위로 금융기관이 입는 손해는 선이자를 공제한 금액이 아니라 선이자로 공제한 금원을 포함한 대출금 전액 또는 약속어음 액면금 상당액이다.
본 지문 → 옳다.
ㄷ. ✗ — 배임행위가 법률적으로 무효라도 경제적 관점에서 손해·위험이 있으면 손해에 해당
대법원 2015. 9. 10. 선고 2015도6745 판결
배임죄에서 재산상의 손해에는 현실적인 손해뿐만 아니라 재산상 실해 발생의 위험을 초래한 경우도 포함되고, 재산상 손해의 유무에 대한 판단은 법률적 판단에 의하지 않고 경제적 관점에서 파악하여야 한다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 배임죄의 손해발생의 의미
본 지문 → 옳지 않음. 법률적으로 무효라도 경제적 관점에서 현실적 손해 또는 실해 발생의 위험을 초래하였다면 재산상 손해를 가한 때에 해당하므로, ‘손해를 가한 때에 해당할 수 없다’는 단정은 틀렸다.
ㄹ. ✗ — 수익자·제3자의 공동정범 인정에는 ‘적극 가담’이 필요(소극적 편승만으로는 부족)
대법원 2016. 10. 13. 선고 2014도17211 판결
업무상 배임죄의 실행으로 이익을 얻는 수익자는 배임죄의 공범이라고 볼 수 없는 것이 원칙이고, 실행행위자의 행위가 배임행위에 해당한다는 점을 인식한 상태에서 배임행위를 교사하거나 그 전 과정에 관여하는 등으로 배임행위에 적극 가담한 경우에 한하여 공동정범으로 인정할 수 있다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 대향적 존재를 필요로 하는 유형의 배임죄
본 지문 → 옳지 않음. ‘소극적으로 편승하여 이익을 취득한 것만으로 충분하다’는 부분이 틀렸다(적극 가담을 요한다).
ㅁ. ○ — 근저당 설정약정을 기망하여 금원을 편취한 후 제3자에게 근저당을 설정하면 사기죄와 배임죄가 성립
근저당권을 설정해 줄 의사가 없으면서 피해자를 기망하여 근저당 설정을 약정하고 금원을 편취하였다면 사기죄가 성립하고, 그 근저당 설정약정이 유효하여 피해자에게 근저당을 설정해 줄 임무가 있음에도 그 부동산에 제3자 명의로 근저당을 설정하였다면 그 임무위배로 별도의 배임죄가 성립한다.
본 지문 → 옳다.
결론
정답은 2번(ㄱ, ㄷ, ㄹ). 정리 — 무효·미유통 어음발행은 배임 미수(ㄱ), 배임 손해는 경제적 관점(ㄷ), 수익자 공동정범은 적극 가담 필요(ㄹ).